СОДЕРЖАНИЕ

 

 

	ВВЕДЕНИЕ	4
1	ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА КАК СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ	7
1.1	Понятие и система способов обеспечения исполнения обязательств	7
1.2	Понятие гарантии по законодательству Республики Казахстан	13
1.3	Понятие и элементы договора поручительства
2	ОСОБЕННОСТИ ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА	20
2.1	Основания и форма гарантии и поручительства	20
2.2	Объем и характер ответственности гаранта и поручителя
2.3	Защита прав и законных интересов гаранта и поручителя
3	НЕКОТОРЫЕ ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА КАК СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН
	ЗАКЛЮЧЕНИЕ	48
	СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ	50

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ВВЕДЕНИЕ

 

В обществе происходят постоянные взаимодействие людей друг с другом и с предметами природы. Оно становится все более интенсивным, а его результаты зачастую непредсказуемы. Нередки случаи, когда в ходе такого взаимодействия имущественным и личным нематериальным благам граждан, организаций и других субъектов гражданского права наносится ущерб. Он может быть результатом случайного стечения обстоятельств и злого умысла, чей-то оплошности и не подконтрольности сил природы. Возникает необходимость определить, кто будет нести последствия такого ущерба: тот, кто его понес, или тот, кто его причинил, или какое-то третье лицо, которое не было ни причинителем, ни  потерпевшим.

Обязательства,  возникающие из договоров и других оснований, как правило,  исполняются добросовестно,  надлежащим образом и в установленные сроки. Появление такого института гражданского права, как обеспечение исполнения обязательств, обусловлено стремлением оградить интересы кредитора и предотвратить либо уменьшить размер негативных последствий от возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. Обеспечением исполнения обязательства называется предусмотренная законом или соглашением сторон дополнительная мера имущественного воздействия на должника,  побуждающая его к исполнению основного обязательства и удовлетворяющая интересы  кредитора в случае неисполнения и не надлежащего исполнения основного обязательства.

Основные способы обеспечения исполнения обязательств хорошо известны. В отличие от прежнего законодательства, их перечень, содержащийся в статье 292 Гражданского кодекса Республики Казахстан (ГК РК), не носит исчерпывающего характера, поэтому в договорную практику проникают новые меры, нередко позаимствованные из других правовых систем.

Способы,  стимулирующие надлежащее исполнение сторонами возложенных на них обязательств,  определяются  законодательством или устанавливаются соглашением сторон в интересах кредитора. Все способы обеспечения обязательств прямо или косвенно  создают  дополнительные обременения для должника.

В данной дипломной работе мы рассмотрим два способа обеспечения исполнения обязательства – гарантию и поручительство.

Если обратиться к истории применения на постсоветском пространстве таких способов обеспечения исполнения обязательств, как гарантия и поручительство, то в ГК 1964 года предусматривалось применение гарантии, выдаваемой одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иное не было предусмотрено законодательством Союза ССР. При этом определение гарантии как особого способа обеспечения исполнения обязательства отсутствовало и в то же время на этот способ обеспечения исполнения обязательств распространялись почти все правила Кодекса о поручительстве, в том числе и ст. 203 ГК 1964 года, в которой содержалось определение поручительства (см. ст. 210 ГК 1964 года).

Однако имелись и определенные особенности, отличающие гарантию от поручительства. Во-первых, в соответствии со ст. 210 ГК 1964 года гарантия могла быть выдана только организацией, а из содержания ст. 186 ГК 1964 года следовало, что таким способом, как гарантия, могли обеспечиваться лишь обязательства между социалистическими организациями. Более того, согласно постановлениям Совета народных депутатов СССР, действовавшим в тот период, в качестве гаранта мог выступать только орган, вышестоящий для организации должника [1].

Во-вторых, гарантия служила способом обеспечения лишь для узкого круга денежных обязательств в случаях, предусмотренных Правительством СССР и банковскими правилами. На практике гарантия использовалась лишь для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятий либо для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования. Во всех случаях субъектный состав правоотношений по гарантии оставался неизменным: в качестве кредитора выступал банк, обслуживающий должника; в качестве гаранта — его вышестоящий орган, также являвшийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.

В-третьих, гарант, в отличие от поручителя, нес субсидиарную ответственность, применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, что и должник, и гарант обслуживались в одном банке, при наступлении срока погашения ссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные средства со счета должника, а в недостающей части — со счета гаранта.

В-четвертых, гаранту, исполнившему таким образом обязательство должника перед банком, не предоставлялось право на предъявление каких-либо требований к должнику. Дело в том, что, как уже отмечалось, в качестве гарантов выступали вышестоящие по отношению к должникам органы, на которые возлагалась обязанность финансирования деятельности последних, в том числе и наделения их необходимыми оборотными средствами (министерства, ведомства, исполкомы Советов народных депутатов и т. п.), поэтому указанные вышестоящие органы лишались права взыскивать с должников суммы, уплаченные кредиторам.

Гарантия как особый способ обеспечения денежных обязательств между социалистическими организациями просуществовала до 3 марта 1992 года, когда на территории СССР были введены в действие Основы гражданского законодательства 1991 года.

В соответствии с п. 6 ст. 88 Основ в силу поручительства (гарантии) поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично. При недостаточности средств у должника поручитель несет ответственность по его обязательствам перед кредитором, если законодательством или договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству.

Как видно. Основы исходили из того, что и поручительство, и гарантия являются понятиями-синонимами, служащими для обозначения одного и того же договора поручительства. Остается добавить, что в обоих случаях: и в смысле ст. 210 ГК 1964 года, и в смысле п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства — гарантия не имеет ничего общего с таким способом обеспечения исполнения обязательств, как банковская гарантия, предусмотренным ГК Российской Федерации 1994 года.

Несмотря на постоянное развитие науки гражданского права в области исследования способов обеспечения исполнения обязательств, в общем, и гарантии и поручительства, в частности, в настоящее время как в науке, так и в правоприменительной практике остаются неразрешенными многие проблемные вопросы гарантии и поручительства. На практике это приводит к осторожному принятию решений о выдаче гарантий, так как предусмотренная Гражданским кодексом конструкция достаточно жестка по отношению к гаранту.

В науке гражданского права стран ближнего зарубежья исследованием проблем гарантии и поручительства занимались такие ученые, как В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, Л.Г. Ефимова, Диденко А.И., О.М. Олейник, Е.А. Павлодский, Кобзарь В.С., Власов А.  и другие.

Однако многие теоретические и практические вопросы, касающиеся экономической и правовой природы гарантии и поручительства, эффективности их применения, прав и обязанностей гаранта и поручителя и ряд других изучены и освещены далеко не полностью. В связи с этим дальнейшее исследование проблем гарантии и поручительства в настоящее время представляется актуальным и практически значимым и предполагает выход за пределы вопросов, исследованных в предшествующих работах.

Эти и другие проблемы правового регулирования гарантии и поручительства как способов обеспечения исполнения обязательств, а также практики их применения в предпринимательской деятельности и обусловили выбор темы дипломной работы.

Целью дипломной работы является анализ правовой природы гарантии и поручительства как способов обеспечения исполнения обязательств, выработка предложений по совершенствованию правового регулирования отношений, связанных с гарантией и поручительством, а также рекомендаций по толкованию и применению на практике действующих правовых норм.

В соответствии с поставленными целями была определена структура дипломной работы, которая состоит из введения, трех разделов, объединяющих шесть подразделов, заключения и списка использованной литературы.

 

 

 

 

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА КАК СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

 

 

1.1 Понятие и система способов обеспечения исполнения обязательств

 

Обязательство — это разновидность гражданских  правоотношений, взаимоотношение лиц,  возникающее в силу того,  что одно лицо обязано совершить определенное действие в пользу другого лица.

Обязательства  представляют  собой типичные относительные правоотношения. Они характеризуются конкретным  субъектным составом,  полной определенностью участников. Их предмет обычно составляют реальные,  положительные действия (по  передаче имущества,  купле-продаже и поставке и др.) либо  воздержание  от вполне конкретных действий.

Поскольку обязательства оформляют процесс товарообмена, они относятся к группе имущественных  отношений  неимущественного характера, которые не могут обретать форму обязательств.  Например,  невозможно существование обязательства по  защите  чести  и достоинства гражданина или выдаче патента.

Таким образом, обязательство представляет собой относительное имущественное отношение,  в котором один  участник  (должник) обязан совершить в пользу другого (кредитора)  определенное действие или воздержаться  от определенного действия,  а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанностей.

Каждое обязательство основывается на вере кредитора в будущее исполнение должником действия, необходимого для удовлетворения интереса кредитора. Поэтому в гражданском праве кредитор в обязательстве традиционно именуется «веритель». Вера любого кредитора опирается в первую очередь на убежденность в том, что, вступая в обязательство, он вступает в правоотношение, вследствие чего его права становятся обеспеченными принудительной силой государства. Действительно, надлежащее исполнение гражданско-правовых обязанностей обеспечивается мерами гражданско-правового принуждения в виде либо мер ответственности, либо мер защиты.[2]

Вместе с тем практика экономического оборота показывала и показывает, что применения государственно-принудительных мер воздействия и иных правовых средств, предназначенных для защиты интересов любого управомоченного лица, во многих случаях недостаточно для удовлетворения имущественных интересов кредитора, права которого были нарушены неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Так, решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неисполнимым ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества. Вследствие этого в механизме гражданско-правового регулирования используются правовые средства, конструкции которых создавались в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств. Нормы гражданского законодательства, закрепляющие эти конструкции, по общему правилу объединяются в специальном институте обеспечения исполнения обязательств. В действующем казахстанском гражданском законодательстве подобный институт закреплен в нормах гл. 18 ГК (ст. 292-338).

При заключении договора стороны стремятся достичь определённой цели (приобретения или реализации товара, получения прибыли и т.д.). Как показывает практика, договорённости сторон не всегда выполняются, либо выполняются, но с определёнными недостатками, что сказывается на достижении цели сделки.

Именно это обуславливает необходимость использования различных способов обеспечения исполнения обязательств. Способы обеспечения обязательств призваны охранять, в первую очередь, интересы лица, имеющего право требования – кредитора. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий предпринимательского договора на должника ложится дополнительная ответственность. Кроме того, в ряде случаев к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица, в частности при поручительстве и банковской гарантии.

Все способы обеспечения обязательств, в силу их общего характера, могут  применяться к любым видам обязательств. При этом имеет интерес рассмотрение не только  сущности и содержания обеспечительных мер, предусмотренных в ст. 292 ГК РК, но и преимуществ и недостатков их применения в договоре.

Обеспечение обязательств — традиционный институт гражданского права. Его появление обусловлено стремлением оградить интересы кредитора и предотвратить либо уменьшить размер негативных последствий от возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. Для осуществления этой цели могут быть установлены обеспечительные меры принудительного характера. Такие меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств. К ним относятся: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором (ст. 292 ГК РК).

Конкретный способ обеспечения исполнения обязательства может быть предусмотрен правовым актом или договором, но, как правило, он определяется соглашением сторон.

Приведенный в ст. 292 ГК РК перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, что означает допустимость использования в качестве таковых и иных правовых конструкций. Расширение этого перечня возможно путем указания на другие способы как в договоре, так и в законе.

При обеспечении обязательства между кредитором и лицом, обеспечивающим обязательство, также возникает обязательственное правоотношение. Но это обязательство особого рода. Оно является дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому им главному обязательству, зависимым, производным от него. Проявляется это в том, что прекращение основного обязательства (например, в связи с его исполнением), как правило, влечет прекращение соглашения об обеспечении, поскольку дальнейшее его существование утрачивает смысл, а также в том, что недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. Недействительность же соглашения об обеспечении, напротив, не влечет недействительности основного обязательства: оно сохраняет юридическую силу, но лишается обеспечения. Далее, обеспечивающее обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора к другому лицу путем уступки требования по основному обязательству, если иное не предусмотрено законом.

Обязательства,  возникающих из договоров и других оснований, как правило,  исполняются добросовестно,  надлежащим образом и в установленные сроки. В случае же неисполнения, ненадлежащего исполнения или иных нарушений  принципов  исполнения  обязательств к виновной стороне применяются меры принудительного  воздействия.  К числу последних относятся: принуждение к  исполнению обязательства в натуре и взыскание убытков,  причиненных неисполнением или надлежащим исполнением обязательства.

Таким образом, обеспечением исполнения обязательства называется предусмотренная законом или соглашением сторон дополнительная мера имущественного воздействия на должника,  побуждающая его к исполнению основного обязательства и удовлетворяющая интересы  кредитора в случае неисполнения и не надлежащего исполнения основного обязательства.

Исполнению обязательств способствуют специальные  меры, именуемые способом исполнения обязательств. Под способами обеспечения исполнения обязательств подразумеваются  специальные  меры, которые  в  достаточной  степени  гарантируют  исполнение  обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведении.

Способы,  стимулирующие надлежащее исполнение сторонами возложенных на них обязательств,  определяются  законодательством или устанавливаются соглашением сторон в интересах кредитора. Все способы обеспечения обязательств прямо или косвенно  создают  дополнительные обременения для должника.

Избранный сторонами способ обеспечения исполнения  обязательств должен быть письменно зафиксирован либо в самом  обязательстве,  либо в дополнительном соглашении.  Некоторые способы исполнения требуют и нотариальной формы их совершения и даже специальной регистрации (банковская гарантия).

Сущность обеспечения обязательств состоит в том, что:

1) Указанные меры носят дополнительный характер (к  понуждению исполнить обязательство в натуре и взысканию убытков);

2) Ими может быть обеспечено лишь действительное требование, а не требование, которое может возникнуть в будущем, т.е.  реализации этих мер всегда должно сопутствовать возникновение основного обязательства.

Установленные законом или соглашением  сторон  дополнительные меры имущественного воздействия на неисправного должника, наряду с основными,  служат средством стимулирования  надлежащего исполнения.

В гражданском законодательстве Республики Казахстан закреплено множество способов обеспечения обязательств кредитором должнику, такие как залог, поручительство, неустойка, удержание имущества должником, гарантия и т.д.  Однако предусмотренный законодательством Республики Казахстан перечень обеспечительных способов исполнения обязательств не является исчерпывающим. Стороны в договоре могут предусмотреть иной способ при условии, что он не противоречит нормам законодательства Республики Казахстан.

В силу  гарантии гарант,  дает  по  просьбе  другого  лица (должника) письменное обязательство уплатить кредитору  должника в соответствии с условиями даваемого  гарантом обязательства  денежную  сумму  по  представлении кредитором письменного требования о ее уплате.

Ещё одним традиционным способом обеспечения, суть которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Поручительство для являющейся кредитором стороны договора поставки, повышает вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор вправе предъявить требования одному из двух, либо двум лицам сразу: должнику и поручителю. При использовании данного обеспечительного механизма в договоре поставки важным представляется проверка платёжеспособности и имущественного положения поручителя. Для этих целей можно использовать учредительные документы, данные бухгалтерского учёта (баланс, отчет о прибыли и убытках и т.д.), статистические данные и т.д. Если есть уверенность в хорошем имущественном состоянии и солидности поручителя, то поручительство является достаточно удобным механизмом обеспечения.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника по основному обязательству) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 330 ГК РК). Сущность этого способа обеспечения заключается в том, что при поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение обязательства становится наряду с должником еще и другое лицо — поручитель. При этом поручитель не принимает на себя обязанность исполнить обязательство в натуре вместо неисправного должника, а кредитор не вправе обратиться к поручителю с требованием о реальном исполнении обязательства, не исполненного должником (не вправе требовать передачи вещи, выполнения работ и т.д.).

Гражданско-правовые обязательства носят целевой и срочный характер. Момент их прекращения определен  наступлением  конкретных юридических фактов,  которые  закрепляются  в  законодательстве в  качестве  оснований  соответствующего  правового  результата.

При  прекращении  обязательство перестает существовать,  и его участников больше не связывают те права и обязанности,  которые ранее из  него  вытекали. Это означает, что кредитор больше не вправе предъявлять к должнику каких либо требований, опираясь на данное обязательство;  стороны не обязаны нести ответственность по нему;  они не могут  переступить  свои  права  и  обязанности  в  установленном  порядке третьим лицам и т.д.

 

 

1.2 Понятие гарантии по законодательству Республики Казахстан

 

На протяжении многих лет на практике превалировал такой способ обеспечения обязательства как залог в различных его вариациях (заклад или ипотека). Однако на сегодняшний день в связи с некоторыми законодательными нововведениями (например, обязательные тендерные процедуры), а также развитием системы кредитования становится все более востребованной и актуальной гарантия, особенно банковская гарантия. Данное обстоятельство объясняется рядом причин.

Во-первых, банковская гарантия удобна и гибка в применении.

Во-вторых, ее применение базируется на устойчиво и стабильно развивающейся в Казахстане банковской системе.

И, в-третьих, последние изменения в законодательстве (в частности, Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 26 ноября 2002 года № 473 «Об утверждении Правил выдачи банковских гарантий и поручительства, а также принятия банком обязательств по проведение будущих платежей по собственным обязательствам, связанным с кредитным риском» с 27 мая 2003 года утратило силу), отменившие процедуру предоставления банковской гарантии при наличии соответствующего разрешения Национального банка Республики Казахстан, с одной стороны, существенно упростили применение данного способа обеспечения исполнения обязательств. В результате у банков второго уровня появилась возможность самостоятельно определять процедуру предоставления банковской гарантии, руководствуясь внутренней политикой самого банка. Кроме того, это позволило банкам ускорять процесс согласования и заключения договоров банковской гарантии, что, согласитесь, очень удобно для клиентов казахстанских банков. Однако, с другой стороны, отмена вышеуказанных Правил, вероятно, поспособствовала ослаблению контроля Национального Банка Республики Казахстан за банками второго уровня при выдаче последними банковских гарантий, и вызовет это какие-либо неблагоприятные последствия для клиентов банка — покажет только практика.

Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что внутренняя политика банков в отношении предоставления гарантий и нарабатываемая ими практика должна исходить из общих норм Гражданского кодекса Республики Казахстан. Данные регуляции весьма ограничены и содержат только общие положения, раскрывающие в основном понятие гарантии, требования к форме договора гарантии и возникающей из этого договора ответственности. Тем не менее, в отсутствии на сегодняшний день каких-либо подзаконных актов в этой сфере, для банков они являются единственным нормативным материалом для формирования внутренней документации.

Итак, в соответствии с ГК РК под гарантией понимается следующее: «В силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами» (Статья 329 ГК РК).[3]

Основанием возникновения гарантии является двусторонний договор, сторонами которого выступают кредитор по обеспечиваемому обязательству и гарант, являющийся третьим лицом по отношению к основному обязательству. Отношения между гарантом и должником по основному обязательству, в обеспечение исполнения которого заключается договор гарантии, остаются за рамками данного договора. С точки зрения гражданского законодательства договор гарантии является консенсуальным, то есть права и обязанности у сторон договора возникают с момента достижения ими соглашения и оформления этого соглашения в требуемой законодательством форме.

Сущность гарантии схожа с поручительством. Отличие гарантии от поручительства состоит, во-первых, в специфическом субъектном составе: выступать гарантом может исключительно банк, иное кредитное учреждение, страховая организация. Во-вторых, в рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения основного должника к кредитору. Именно поэтому гарантия, как правило, бывает для должика предпочтительнее поручительства. В настоящее время гарантия активно применяется как обеспечительный механизм.

Недостаток этого способа заключается в достаточно длительной и дорогой процедуре получении гарантии. В условиях необходимости быстрой поставки партии товара этот способ не всегда может быть использован.

Гарантией является обязательство определенного лица, именуемого гарантом, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично соли­дарно с основным должником. Исключения из общего правила о солидарной ответственности гаранта с должником могут быть предус­мотрены законодательными актами.

Гарантия является правоотношением, устанавливаемым между кредитором по обеспечиваемому обязательству и лицом, не являю­щимся должником по основному обязательству. Фигура гаранта не может совпадать с должником, и гарант по отношению к основному обязательству всегда является третьим лицом. К обязательству по гарантии, хотя и производному от основного обязательства, основной должник непосредственного отношения не имеет и в этом правоот­ношении не участвует. Отношения между гарантом и должником по основному обязательству остаются вне правоотношений по гарантии и основному обязательству и не имеют для последних никакого зна­чения. Основанием отношений между гарантом и должником может быть либо отдельное соглашение (договор), либо иные обстоятель­ства в виде, например, длительных партнерских связей в предпри­нимательской деятельности, взаимного участия в уставных капита­лах (в частности, «родительские» и «дочерние» коммерческие орга­низации, зависимое акционерное общество и участвующее в его ус­тавном капитале иное юридическое лицо), дружбы, родства, супру­жеских связей и т. п.

Как правило, гарантией обеспечивается исполнение денежного обязательства должника. Но гарантией, в отличие, например, от не­устойки, задатка или залога, может обеспечиваться и исполнение обязательства должником в натуре, даже если по такому обязатель­ству не предусматривается уплата неустойки или если по нему не возникают убытки. Гарант по своему выбору может либо исполнить обязательство в натуре, либо нести ответственность по возмещению убытков и уплате неустойки наравне с должником.

В любом случае, даже при обеспечении исполнения обязатель­ства должником в натуре или обеспечении исполнения обязательства должника по возмещению причиненных кредитору убытков, у гаранта имеется выбор: исполнить обязательство в натуре и возместить убыт­ки, нанесенные ненадлежащим исполнением основного обязательства; или возместить убытки за неисполнение основного обязательства и уплатить неустойку, если только иное не вытекает из законодатель­ства, условий договора гарантии, существа основного обязательства или обычаев делового оборота.

Договором гарантия может быть распространена и на обязатель­ство, которое возникнет в будущем, и при этом гарантией обеспечи­вается будущее требование, но и в этом случае обязательство гаран­та может возникнуть только с момента возникновения обеспечивае­мого обязательства.

Гарант обязан до удовлетворения требований кредитора предуп­редить об этом должника, а в случае предъявления к нему иска кредитором — привлечь должника к участию в деле. Поскольку гарант и должник не являются должниками кредитора по одному обязательству, гарант не всегда осведомлен о характере взаимоот­ношений кредитора и должника по основному обязательству. Без предупреждения должника о требованиях кредитора и без привле­чения должника к участию в деле невозможно или затруднитель­но было бы установить и учесть все те возражения, которые име­ются у должника против требований кредитора. Обязанность га­ранта до удовлетворения требований кредитора предупредить об этом должника предусмотрена также с целью исключения двой­ного (повторного) исполнения кредитору со стороны гаранта и должника.

Аналогичная обязанность об извещении гаранта об исполнении основного обязательства также возлагается на должника для предот вращения двойного исполнения. Извещение должника об удовлет­ворении требований кредитора гарантом необходимо также в связи с ‘ тем, что в этом случае происходит уступка прав кредитора гаранту, и неизвещение должника возлагает на гаранта как нового кредитора риск вызванных этим неблагоприятных последствий, например, ис­полнение должником обязательства первоначальному кредитору, что влечет его прекращение.

Обязанность гаранта привлечь должника к участию в деле яв­ляется материально-правовой и должна быть исполнена гарантом путем направления должнику извещения о предъявлении кредито­ром к поручителю иска с сообщением необходимых данных об исковом требовании (наименование суда, в который направлено исковое заявление, номер и дата заявления и т. д.). Обязанность гаранта не может считаться исполненной, если гарант ограничился заявлением (ходатайством) в суде о привлечении должника к уча­стию в деле.

Наличие обязанности гаранта привлечь должника к участию в деле не зависит от того, какую ответственность несет гарант — в полном объеме или частично, был ли предъявлен ранее иск креди­тором к должнику и какое решение было принято. Не влияет на существование этой обязанности и то, исполнил, частично исполнил или не исполнил должник свое обязательство.

Должник привлекается в дело в качестве третьего лица без са­мостоятельных требований на стороне ответчика. Процессуальные основания для этого установлены ст. 53 ГПК.

Невыполнение гарантом возложенных на него обязанностей по предупреждению должника об удовлетворении требований кредито­ра либо по привлечению должника к участию в деле влечет для га­ранта неблагоприятные последствия. В этом случае должник имеет право на выдвижение против регрессных требований гаранта всех возражений, которые он имел против кредитора, например, по раз­меру требования, его действительности и т. д. Если эти возражения будут признаны судом обоснованными, то регрессные требования гаранта к должнику будут полностью или в части отклонены. Если же должник, надлежащим образом извещенный гарантом о предъяв­лении к нему кредитором иска, откажется от участия в деле, он те­ряет право выдвигать против регрессных требований гаранта возра­жения, которые он имел против кредитора, и может ссылаться лишь на обстоятельства, вытекающие из взаимоотношений между должни­ком и гарантом.

Обязательства гаранта и должника являются солидарными, т. е. гарант относится к числу солидарных должников, и на него распространяются общие положения о солидарном обязательстве. Но гарантия все же является дополнительным обязательством по от­ношению к основному. Поэтому правила о солидарном должнике распространяются на гаранта с некоторыми особенностями, вытека­ющими из дополнительности гарантии к основному обязательству, а также из правила о переходе прав кредитора к гаранту при ис­полнении им основного обязательства. Кредитор по основному обязательству вправе предъявлять требования по исполнению ос­новного обязательства как к должнику, так и непосредственно к гаранту при наступлении срока его исполнения. В то же время гарант вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые основаны на отношениях кредитора и должника и кото­рые мог бы выдвинуть должник, что не допускается по общим правилам при солидарности обязательств для солидарных должни­ков. Гарант вправе выдвигать подобные возражения даже в случа­ях, когда должник от них отказался или признал долг. Эти ис­ключительные права гаранта вытекают из дополнительности гаран­тии к основному обязательству, при которой гарант, являясь со­лидарным должником, все же не совпадает с должником по ос­новному обязательству и не подменяет полностью его, строит свои отношения с кредитором по основному обязательству на основа­нии отдельного соглашения, а также выражает в правоотношении по гарантии собственную волю, а не волю должника.

Право гаранта на выдвижение возражений не зависит от процессуального положения его самого или должника, а также от того, привлечен ли должник в качестве третьего лица, не заявляющего са­мостоятельных требований, или же в качестве соответчика.

Ограничение права гаранта на выдвижение возражений против требований кредитора может вытекать только из условий договора гарантии, например, если условиями договора гарантии предусмот­рено безусловное удовлетворение требований кредитора по первому же заявлению.

В обеспечение одного обязательства может быть принято не одна, а несколько гарантий. При этом каждая из гарантий будет самосто­ятельным обеспечением обязательства и у кредитора по основному обязательству будет выбор предъявить требование при неисполнении основного обязательства должником к какому-либо из гарантов, в какой-либо очередности, или ко всем сразу. Кредитор при этом вправе предъявить требования как к должнику, так и к каждому гаранту в отдельности в какой-то определенной очередности либо одновремен­но ко всем гарантам и должнику.

В качестве гаранта может выступать не одно, а несколько лиц. При этом имеет место множественность лиц на стороне гаранта, и все эти лица считаются давшими гарантию совместно. Лица, со­вместно давшие гарантию, отвечают перед кредитором, по общему правилу, солидарно. В то же время это правило диспозитивное, и договором гарантии может быть предусмотрен иной порядок исполнения обязательства по гарантии лицами, совместно давшими га­рантию, например, может быть предусмотрена долевая ответст­венность между гарантами, субсидиарная ответственность одного из участников по отношению к другому гаранту и т. д. Но это ни­как не изменяет сущности гарантии — солидарного обязательства гаранта или нескольких гарантов по отношению к основному обя­зательству должника.

 

 

1.3 Понятие и элементы договора поручительства

Поручительство — традиционный, ведущий свое начало с римского права, способ обеспечения исполнения обязательств. Суть этого способа обеспечения исполнения обязательства остается неизменной: третье лицо (поручитель) берет на себя обязательство перед кредитором нести ответственность за должника в случае неисполнения последним его обязательства перед кредитором. На всех этапах развития гражданского права поручительство имело весьма широкое распространение, оно позволяло обеспечить обязательства любых должников, в том числе и не располагавших собственным имуществом, которое могло бы служить обеспечением долга. Поэтому указанный способ обеспечения исполнения обязательства в немалой степени способствовал развитию имущественного оборота.

В советский период (в особенности в последние его десятилетия) развития гражданского права поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств утратило свое значение, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литературе. К примеру, О. С. Иоффе писал: «Сфера практического применения поручительства невелика. Граждане в своих отношениях друг с другом прибегают к нему крайне редко… В отношениях между организациями возможно принятие поручительства вышестоящим органом за долги органа нижестоящего. Например, вышестоящие звенья кооперативной системы могут ручаться по обязательствам нижестоящих звеньев кооперации. В известном объеме договоры поручительства заключаются социалистическими организациями при совершении внешнеторговых сделок»[4]. В наиболее авторитетном Комментарии к ГК 1964 года говорилось: «В отношениях с участием советских граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания»[5].

Вместе с тем к безусловной заслуге и ГК 1922 года, и ГК 1964 года следует отнести сохранение (и даже некоторое развитие) гражданско-правового института поручительства, несмотря на крайне редкое применение регламентирующих его норм. Что касается практического применения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, то в этих целях был разработан и внедрен в законодательство некий суррогат поручительства — гарантия, приспособленный к плановой централизованной экономике.

В настоящее время поручительство — один из традиционных способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 330 ГК РК). Поручительство является договором, заключаемым по правилам, предусмотренным главой 23 ГК РК, между поручителем и кредитором в основном обязательстве. Такой договор является односторонне обязывающим и консенсуальным.

Поручительством является обязательство определенного лица, именуемого поручителем, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства этого лица пол­ностью или частично субсидиарно с основным должником. Поручи­тельством, по общему правилу, обеспечивается исполнение должни­ком денежного обязательства. Это вытекает из сущности ответствен­ности поручителя: поручитель, если иное не предусмотрено догово­ром, несет ответственность в пределах суммы, указанной в поручи­тельстве. Но поручитель, как и гарант, вправе, если иное не вытека­ет из условий поручительства, законодательства, существа основно­го обязательства или обычаев делового оборота, или уплатить ука­занную в поручительстве денежную сумму, или исполнить обязатель­ство должника в натуре, что также вытекает из общих правил об исполнении обязательства третьим лицом.

Как и гарантия, поручительство является правоотношением, устанавливаемым между кредитором по обеспечиваемому обязательству и лицом, не являющимся должником по основному обязательству. Поручитель так же, как и гарант, по отношению к основному обя­зательству всегда является третьим лицом. К обязательству по по­ручительству, как и при гарантии, хотя и производному от основно­го обязательства, основной должник непосредственного отношения не имеет и в правоотношении по поручительству не участвует. Отно­шения между поручителем и должником по основному обязательству, как и при гарантии, остаются вне правоотношений по поручитель­ству и основному обязательству и не имеют для последних никако­го значения.

Поручительство является субсидиарным обязательством по отно­шению к основному обеспечиваемому обязательству, и, соответствен­но, поручитель является субсидиарным должником. То есть поручи­тель отвечает за неисполнение основного обязательства только после неисполнения должником требований кредитора по этому обязатель­ству. Кредитор вправе предъявлять требования к поручителю толь­ко после предъявления требований к основному должнику и неис­полнении им этих требований.

На отношения поручительства распространяются все положения гражданского права о субсидиарном обязательстве, субсидиарном дол­жнике и субсидиарной ответственности с некоторыми особенностями по пределам ответственности и порядку предъявления требований к поручителю как субсидиарному должнику. Эти особенности более подробно будут рассмотрены при рассмотрении пределов ответствен­ности гаранта и поручителя.

Поручительство, имея много сходных черт с гарантией, все же является самостоятельным институтом и имеет ряд существенных отличий в правовом регулировании. Основными различиями между договорными институтами гарантии и поручительства являются:

— характер ответственности — обязательство гаранта по исполнению основного обязательства является солидарным, а обязательство пору­чителя — субсидиарным (дополнительным) к обязательству основного должника;

— объем ответственности — гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату вознаграждения (инте­реса), судебные издержки по взысканию долга и убытков кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обяза­тельства должником, если иное не установлено договором гарантии; поручитель несет перед кредитором ответственность в объеме недо­стающих у должника денежных средств, но, по общему правилу, в пределах суммы, указанной в поручительстве;

— порядок предъявления требований — кредитор „имеет право предъявления требований к должнику и гаранту об исполнении обя­зательства с момента наступления срока исполнения этого обяза­тельства, а в силу солидарности исполнения обязательства гаран­том и должником — кредитор может предъявлять требования к любому из них; до предъявления же требований к поручителю кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником, в частности, путем зачета встречного тре­бования и обращения взыскания в установленном порядке на иму­щество должника.

Как и гарант, поручитель обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если к поручителю предъявлен иск — привлечь должника к участию в деле. Эти обя­занности поручителя вытекают из общих положений гражданского права о субсидиарной ответственности субсидиарного должника. Последствия неисполнения этой обязанности поручителем аналогич­ны последствиям неисполнения таких же обязанностей гарантом: ос­новной должник имеет право выдвинуть против регрессных требова­ний поручителя возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора.

Требования, обеспечиваемые гарантией и поручительством. Поручительство и гарантия, по общему правилу, обеспечивают лишь действительное требование, т. е. требование, основанное на действи­тельном обязательстве, что подразумевает в первую очередь закон­ность основания возникновения обеспечиваемого обязательства. Это правило во многом вытекает из того, что поручительство и гаран­тия являются, как способы обеспечения обязательства, дополнитель­ными (акцессорными) по отношению к основному обеспечиваемо­му обязательству. Недействительность обеспечиваемого обязатель­ства, по общему правилу, ведет к недействительности поручитель­ства или гарантии и не влечет юридических последствий для по­ручителя или гаранта.

Одним из исключений из общего правила об обеспечении по­ручительством или гарантией только действительного требования является случай, когда поручитель или гарант принимают на себя обязательство отвечать за недееспособного должника, в то время как кредитор не знает о недееспособности последнего. В этом случае не имеет значения, из каких намерений исходили поручитель или гарант — из намерения совершить мнимую сделку или же из же­лания оказать помощь должнику. В любом случае такая сделка поручительства или гарантии будет действительной, если только кредитор не знал о недееспособности должника. Сделка не может быть признана недействительной и по заявлению заинтересованных лиц в связи с прямым закреплением в законодательстве ее дей­ствительности. Если кредитор знал, что поручительство или гаран­тия выдаются за недееспособного должника, при наличии спора договор поручительства или гарантии не могут быть признаны автоматически недействительными, и поручитель или гарант так­же не могут быть автоматически освобождены от ответственности. В этом случае поручительство или гарантия признаются недействи­тельными, и ответственность поручителя или гаранта, а в некото­рых ситуациях и кредитора (например, при наличии преступного умысла), должна определяться с учетом положений гражданского права о недействительности сделок.

Помимо вышеуказанного, допускается принятие гарантом или поручителем обязательства отвечать за должника вне зависимости от действительности обеспечиваемого обязательства в случаях, предус­мотренных договором — так называемые «безусловные» гарантии или поручительства. «Безусловность» гарантии или поручительства дол­жна быть прямо предусмотрена в договоре.

Под действительностью требования необходимо понимать, в свя­зи с присущими поручительству и гарантии обеспечивающими фун­кциями, вступление в силу основного обязательства. В связи с этим хотелось бы отметить, что договор гарантии, заключенный в обеспе­чение обязательства, которое возникнет в будущем, вступит в силу с момента вступления в силу основного обязательства (в случае ре­ального договора — с момента передачи вещи, в случае консенсуального — с момента достижения соглашения сторонами по основному договору), если только иное не будет предусмотрено договором. В противном случае договор гарантии не вступит в силу и не породит никаких юридических обязательств.

В силу положений гражданского законодательства Республики Казахстан, исходящих из принципов сохранения материального пра­ва на иск и после истечения срока исковой давности, и с учетом правил о применении исковой давности судом только по заявлению стороны в споре, истечение срока исковой давности по обеспечивае­мому обязательству не имеет исключительного значения для опре­деления действительности требования, так как даже после истечения срока исковой давности до заявления заинтересованной стороной об истечении этого срока данное обязательство не может считаться по­гашенным.

В качестве правоотношения договор поручительства представляет собой обязательство, которое в целом является односторонним: на стороне кредитора-право требования к поручителю нести ответственность за должника, не исполнившего обязательство, на стороне поручителя — обязанность отвечать. Такой взгляд на поручительство как на одностороннее обязательство укоренился в гражданско-правовой доктрине. Хотя при ближайшем рассмотрении и в сегодняшнем, и в ранее действовавшем законодательстве можно обнаружить и определенные обязанности на стороне кредитора, а на стороне поручителя — соответствующие требования. К примеру, (согласно п. 2 ст. 334 действующего ГК) по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Очевидно также, что при неисполнении этой обязанности поручитель имеет право на иск к кредитору о возмещении причиненных убытков. Однако эти обязанности кредитора находятся за рамками обязательства поручительства, суть которого состоит все же в ответственности поручителя за должника и поэтому может не приниматься во внимание при определении характера поручительства как одностороннего обязательства.

Нередко возникает вопрос, каким должен быть договор поручительства: двусторонним (заключаться между кредитором и поручителем) или трехсторонним (помимо кредитора и поручителя, третьей стороной выступает еще и должник). Полагается, что, несмотря на возможность заключать двусторонний договор (он будет, конечно, действительным), все же предпочтительнее заключать трехсторонний. Это важно, прежде всего, для более полной защиты интересов поручителя. Данная позиция становится понятной, если проанализировать нормы ст. 334 ГК РК. В п. 1 этой статьи содержится правило, согласно которому к поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. В данном случае, как справедливо отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, хотя размер процентов и не указан прямо и определенно в ст. 334, но «…исходя из общих правил, регламентирующих уплату процентов за пользование чужими денежными средствами, можно сделать вывод, что размер процентов должен определяться ставкой рефинансирования Центрального банка, а начальный момент — датой исполнения поручителем своего обязательства перед кредитором, поскольку именно с этого момента на стороне поручителя возникает право требования к должнику по денежному обязательству».[6] Следовательно в договоре поручительства есть возможность установить и повышенный по сравнению со ставкой рефинансирования размер процентов, взыскиваемых поручителем с должника. Однако это возможно при условии, что договор поручительства будет трехсторонним, с участием должника в качестве стороны договора.

Другой аргумент в пользу трехстороннего договора дает анализ нормы п. 3 ст. 334. Эта норма диспозитивная, она позволяет установить иные правила (в том числе в договоре между поручителем и должником) по сравнению с теми, что содержатся в п. 1 и 2 ст. 334. Таким образом, трехсторонний договор поручительства предпочтительней, хотя бы потому, что позволяет сторонам более гибко и содержательно урегулировать правоотношения. Приведу пример. В соответствии с п. 2 ст. 334 по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Не вполне ясно: какие это должны быть документы (особенно в случае частичного исполнения обязательства поручителем, частичного исполнения длящегося обязательства). Данную проблему можно было бы решить именно тем, что подробно описать в трехстороннем договоре поручительства все эти процедурные вопросы по документообороту между сторонами, установить сроки передачи документов в ходе исполнения обязательств, в частности, срок обращения поручителя, исполнившего обязательство, к должнику.

Поскольку договор поручительства заключается между кредитором должника и поручителем, мотивы, побудившие поручителя дать поручение за должника, правового значения, как правило, не имеют. Сущность договора поручения в том и состоит, что он возникает как соглашение между кредитором и поручителем, выступающим в гражданском обороте на стороне должника. Судебной практикой не ставится под сомнение также законность заключения договора поручительства между всеми участниками отношений, как по заемному обязательству, так и по обеспечивающему его договору поручительства.

В отличие от залога законодатель не устанавливает ограничений для лиц, выступающих в качестве поручителя. Между тем в судебной практике договоры поручительства нередко признаются недействительными сделками в связи с пороками в субъекте.

Необходимо иметь в виду, что договор поручительства не относится к числу сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности и не требующих согласия совета директоров или общего собрания. Прежде всего следует уточнить, какова организационно-правовая форма фирмы-поручителя (АО, ТОО, государственное предприятие и т.д.), ознакомиться с учредительными документами предприятия, убедиться в полномочиях лица, подписывающего договор поручительства, или потребовать гарантийное письмо.

Так, например, в Российской Федерации согласно положениям п.14 совместного постановления Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ № 4/8 от 2 апреля 1997 г.[7], такими сделками (требующими согласия совета директоров или общего собрания) признаются: приобретение сырья, материалов, реализация готовой продукции и т.п. Поэтому, согласно ст.79 Федерального закона «Об акционерных обществах»[8], руководитель акционерного общества имеет право подписать договор поручительства, если сумма такого договора не превышает 25% балансовой стоимости активов Акционерного общества. Когда сумма сделки составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов АО, требуется согласие совета директоров. Решение о совершении сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет свыше 50 % балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании. В противном случае договор поручительства будет считаться ничтожным согласно ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако договор поручительства, совершенный без согласия совета директоров или общего собрания, все же может быть признан действительным, если крупная сделка, совершенная генеральным директором, в последующем будет одобрена советом директоров или общим собранием акционеров.

Уставом АО может быть предусмотрено, что вопросы выдачи гарантий или заключения договоров поручительства являются исключительной компетенцией совета директоров (или общего собрания участников Товарищества с ограниченной ответственностью). В этом случае договор поручительства, заключенный генеральным директором предприятия, будет считаться недействительным и может быть оспорен заинтересованным лицом в установленном законодательством порядке.

Необходимо отметить и другую опасность, подстерегающую при заключении договоров поручительства. На практике часто возникают ситуации, когда договор поручительства подписывается лицом, одновременно являющимся директором, одним из участников компании поручителя (гаранта) и представителем стороны (а нередко и ее учредителем) в основном договоре, который обеспечивается договором поручительства. Такой договор поручительства может быть признан ничтожным, даже когда он соответствует требованиям ст.79 Закона об АО, если лицо, подписавшее указанные договоры, заинтересовано в совершении сделки.

Таким образом, необходимо точно знать, какими правами обладает лицо, подписывающее поручительство, даже если оно занимает столь высокий пост.

Так же не могут выступать поручителями филиалы и представительства которые не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений.

Так же не может быть признан договор поручительства заключенным и действительным подписанный неуполномоченным лицом и не одобрен уполномоченным лицом. Например, в случае, когда договор поручительства был подписан от лица генерального директора АО его заместителем (по уставу акционерного общества и должностной инструкции не имевшим права заключать договоры и не наделенным полномочиями на заключение такого договора от имени генерального директора) и в последующем не одобрен правомочным органом АО, то в соответствии со ст. 157 ГК РК такая сделка не может быть признана заключенной от лица генерального директора акционерного общества и действительной

К сожалению, пока еще не получили распространения поручительства физических лиц, обеспечивающие обязательства лиц юридических. Это возможно, если физическое лицо является единоличным исполнительным органом, членом правления или совета директоров юридического лица-должника по основному обязательству. Видимо, исходя из особенностей казахстанского менталитета, на стадии заключения основного обязательства считается неуместным требовать от партнеров предоставления такого поручительства за свою фирму. Однако в современных условиях широкое распространение получила практика, когда недобросовестная фирма- «однодневка» не выполняет свои обязательства, а имущество такого должника всячески укрывается от кредиторов, в том числе путем передачи другим фирмам, часто учрежденным одними и теми же физическими лицами. При этом при нынешнем состоянии исполнительного производства нечестному должнику, который совершенно не дорожит своей репутацией, не составляет труда безнаказанно уйти от гражданско-правовой ответственности. Одной из немногих мер против подобных должников на данном этапе развития казахстанского законодательства может служить активное применение поручительства физических лиц, являющихся руководителями организаций-должников. С учетом реальной юридической и экономической силы такого документа, подобные договоры поручительства способны в значительной степени минимизировать издержки и трудности коммерческого оборота, а также оказать эффективное воздействие на недобросовестных контрагентов.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2 ОСОБЕННОСТИ ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

 

 

2.1 Основания и форма гарантии и поручительства

 

Основани­ем возникновения поручительства и гарантии является двухсторон­ний договор. Сторонами договора поручительства или договора гарантии являются кредитор по обеспечиваемому обязательству и поручитель или гарант, являющиеся третьими лицами по отноше­нию к основному обязательству. При этом в качестве каждой из сторон могут одновременно участвовать несколько лиц. Отноше­ния между поручителем или гарантом и должником по основно­му обязательству, на котором основывается поручительство или га­рантия, остаются за пределами условий договора поручительства или договора гарантии.

Договор поручительства и договор гарантии являются односто­ронне обязывающими (не путать с односторонней сделкой), так как по ним возникают обязанности только у одной стороны — поручи­теля или гаранта, кредитор же наделяется только правами и не име­ет никаких обязанностей.

Договор поручительства и договор гарантии являются консенсуальными. Права и обязанности возникают с момента достижения соглашения между сторонами договора и оформления его в требуе­мой форме, и, в силу общих норм об исполнении обязательства и договора, договоры поручительства или гарантии не могут быть ра­сторгнуты или изменены в одностороннем порядке, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или договором. Пору­читель или гарант так же не вправе отозвать данное поручительство или гарантию, если в условиях договора поручительства или гаран­тии не предусмотрены возможности его одностороннего изменения или расторжения.

Из сущности договора поручительства или договора гарантии, как односторонне обязывающих договоров и как соглашений кре­дитора и поручителя или гаранта, вытекает их безвозмездность. Хотя, исходя из гражданско-правового принципа свободы догово­ра, по соглашению сторон в договоре поручительства или догово­ре гарантии может быть предусмотрена возмездность. Безвозмезд­ность поручительства или гарантии никак не затрагивает взаимо­отношений между поручителем или гарантом и должником по основному обязательству, остающиеся вне действия договора гарантии или договора поручительства и которые могут строиться на возмездной основе. В частности, за выдачу банком поручительства или гарантии за своего клиента может быть предусмотрена опре­деленная плата.

Примером применения гарантии, закрепленной в законодатель­стве, являются государственные гарантии Республики Казахстан, порядок применения, условия выдачи, требования к форме и содер­жанию, порядок исполнения которых закреплены в Законе Респуб­лики Казахстан от 2 августа 1999 г. «О государственном и гаранти­рованном государством заимствовании и долге».[9]

Независимо от субъективного состава и суммы договор гарантии и поручительства должен быть совершен в простой письменной форме, в противном случае он считается недействительным (ст. 331 ГК РК). Несоблюдение простой письменной формы влечет последствия в виде недействительности этих договоров в силу прямого указания такого последствия в законодательстве.

К совершению в требуемой письменной форме приравнивается направление письменной оферты поручителем или гарантом креди­тору должника и отсутствие отказа кредитора на принятие гарантии в течение нормально необходимого времени. При этом «молчание» кредитора в течение нормально необходимого для ответа времени при­равнивается к его согласию.

Гражданский кодекс не предъявляет требований к письменной форме договора поручительства, поэтому договор может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами – кредитором по основному обязательству и гарантом или поручителем, так и путем обмена документами в порядке и способами, предусмотренными ст. 394 ГК РК. При этом необходимо, чтобы можно было достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору гарантии или поручительства.

Основанием возникновения поручительства обычно служит соответствующий договор, заключенный между кредитором по основному обязательству и лицом, изъявившим согласие быть поручителем задолжника по основному обязательству. Должник по обеспечиваемому обязательству не участвует в правоотношении поручительства.

Для договора гарантии и поручительства независимо от того, в какой форме заключается основной договор, установлена обязательная письменная форма. Несоблюдение ее влечет недействительность договора гарантии и поручительства (ст. 331 ГК).

Договор гарантии и поручительства может быть оформлен путем составления отдельного соглашения, а также иным путем (ст. 394 ГК РК). Так, допустимо включение условия о поручительстве в договор, обязательства по которому им обеспечиваются. В этом случае договор должен быть подписан также гарантом и поручителем. О соблюдении письменной формы сделки поручительства может свидетельствовать отметка кредитора о принятии гарантии и поручительства, сделанная на письменном документе, составленном должником и гарантом (поручителем).

Письменная форма договоров гарантии или поручительства считается соблюденной, если гарант или поручитель письменно уведомил кредиторов о своей ответственности за исполнение обязательства должником, а кредитор не отказался от предложений гаранта или поручителя в течение нормально необходимого для этого времени.

Если договор поручительства заключается путем направления поручителем предложения заключить договор (гарантийного письма) и его принятия кредитором, то сам по себе факт направления гарантийного письма и его получения адресатом в силу общего правила еще не может свидетельствовать о заключении договора поручительства. Его следует считать заключенным тогда и с того момента, когда поручитель получит от кредитора ответ о принятии предложения. Момент заключения договора важен как для возникновения обязательственных отношений между гарантом и поручителем и кредитором, так и для определения момента прекращения гарантии и поручительства в случае, предусмотренном п.4 ст.336 ГК РК.

Свидетельством заключения договора поручительства является, в частности, сообщение в письменном виде (письмом, телеграммой, телетайпограммой, телефонограммой и т.п.) кредитора поручителю о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо.

В отличие от иных способов обеспечения заключение договора гарантии может быть направлено и на обеспечение еще не существующего обязательства, но которое может возникнуть в будущем (ст. 329 ГК РК). Возможно, например, гарантия за своевременное внесение арендатором платы не только по действующему арендному обязательству на текущий год, но и по обязательству на последующий период в случае пролонгации договора аренды.

Обеспечительная функция гарантии и поручительства состоит в том, что гарант или поручитель несет перед кредитором солидарную с должником по основному обязательству ответственность. Однако солидарность их ответственности не является необходимым условием гарантии или поручительства. Законом или договором может быть установлено, что поручитель несет субсидиарную (т.е. дополнительную) ответственность за должника (п. 1 ст. 332 ГК РК). В этом случае до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга с должника.

Объем ответственности гаранта и поручителя не обязательно должен совпадать с объемом долга по основному обязательству. Стороны в договоре вправе ограничить ответственность гаранта или поручителя частью долга. Но если подобные ограничения в договор не включены, грант или поручитель отвечает в таком же объеме, как и основной должник. Помимо суммы долга, он должен будет уплатить причитающиеся кредитору проценты, возместить судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (п. 2 ст. 332 ГК РК).

Исполнив обязательство вместо должника, гарант приобретает по отношению к нему все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, но только в том объеме, в котором он сам удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 334 ГК). Если требование кредитора исполнено гарантом частично, то он приобретает право регресса только в этой части. Полное удовлетворение предполагает и полное возмещение расходов гаранта.

Согласно п. 4 ст. 334 ГК РК поручитель приобретает те же права в части, в которой он исполнил обязательство должника перед кредитором.[10]

 

2.2 Объем и характер ответственности гаранта и поручителя

 

По общему пра­вилу, гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая ответственность должника по возмещению убыт­ков, причиненных кредитору неисполнением или ненадлежащим ис­полнением основного обязательства. В то же время условиями договора поручения может быть предусмотрен иной порядок опре­деления предела и размера ответственности гаранта. И поэтому пределы ответственности гаранта во многом зависят от условий договора гарантии.

В частности, договором гарантии может быть установлено не полное, а частичное обеспечение основного обязательства и, соот­ветственно, обязательство гаранта по исполнению должником ос­новного обязательства и возмещения убытков может быть этим ограничено. Например, если гарант обязался отвечать перед креди­тором в части, равной половине обязательств должника перед кре­дитором, то при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательств перед кредитором ответственность гаранта будет ограничиваться половиной суммы всех обязательств должника перед кредитором.

Договором гарантии также может быть предусмотрен иной поря­док ответственности гаранта по возмещению должником убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением основ­ного обязательства, путем ограничения ответственности гаранта по возмещению убытков условиями договора гарантии. Например, условиями договора гарантии может быть предусмотрено, что гарант не несет ответственности по возмещению должником убытков, причи­ненных кредитору неисполнением или ненадлежащим исполнением основного обязательства, или что гарант не несет ответственности за уплату неустойки, предусмотренной основным обязательством, за возмещение судебных расходов и т. п. В случае же, если условиями договора гарантии такие ограничения ответственности гаранта не пре­дусмотрены, то действует общее правило о равных пределах ответ­ственности гаранта и должника по возмещению убытков и иных расходов кредитора.

Поручитель, в отличие от гаранта, несет, по общему правилу, ограниченную ответственность перед кредитором в пределах, указан­ных в договоре поручительства. Условиями же договора поручитель­ства может быть предусмотрен иной предел ответственности поручи­теля. Например, поручительством может быть предусмотрена ответ­ственность поручителя: сверх суммы поручительства; по возмещению убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнени­ем должником основного обязательства; по возмещению судебных и иных расходов кредитора и т. п. В случае же отсутствия в условиях договора поручительства положений об ответственности поручителя свыше суммы, указанной в поручительстве, будет действовать общее правило об ограниченной ответственности поручителя.

Последствия исполнения гарантии и поручительства. По общему правилу, при исполнении гарантом обязательства к нему перехо­дят права кредитора по этому обязательству в том объеме, в ко­тором гарант удовлетворил требования кредитора. Объем прав га­ранта, как нового кредитора, вытекает из правил о переходе прав к новому кредитору, в соответствии с которыми к новому креди­тору переходит право первоначального кредитора в том объеме и на тех условиях, которые существовали на момент перехода прав — исполнения обязательства за должника гарантом, если только иное не предусмотрено законодательными актами или договором. В со­ответствии с этим же к гаранту, исполнившему обязательство, переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, в т. ч. и права первоначального кредитора по залогу, если залогом также обеспечивалось основное обязательство, в объеме исполненного обязательства и с учетом особенностей, предусмотренных для ус­тупки прав по договору о залоге.

Помимо требований гаранта к должнику в качестве нового кре­дитора, гарант, по общему правилу, имеет право на полное возме­щение причиненных ему убытков, понесенных им в связи с ответ­ственностью за должника, в т. ч. и возмещения убытков, связанных с отвлечением денежных средств для исполнения основного обязатель­ства, в соответствии со ст. 353 ГК и т. д.

Кредитор при исполнении основного обязательства гарантом обя­зан вручить последнему документы, удостоверяющие требования к должнику (например, вексель, если заем оформлялся им, и т. п.), и передать права, обеспечивающие это требование, если такие имеются (например, если основное обязательство обеспечивалось также зало­гом — уступку прав по договору залога, передачу ипотечного свиде­тельства и т. п.). В случае неисполнения кредитором правил настоя­щей статьи гарант имеет возможность обращения в суд для принуж­дения кредитора к исполнению этой обязанности.

Практически нет различия в правах гаранта и поручителя, испол­нивших обязательство. Поручитель приобретает те же права, что и гарант, в части, в которой он исполнил обязательство должника пе­ред кредитором.

На регрессные требования гаранта или поручителя, возникшие в связи с исполнением обеспечиваемого обязательства, распространяет­ся общий срок исковой давности, который начинает течь с момента исполнения поручительства или гарантии.

В целях исключения двойного (повторного) исполнения кре­дитору со стороны поручителя после удовлетворения основного обязательства должником на должника возлагается обязанность о немедленном извещении поручителя или гаранта об исполненном. Извещение должником поручителя или гаранта имеет значение для распределения рисков возмещения поручителю или гаранту убыт­ков, причиненных двойным исполнением. Как правило, должник несет повышенный риск ответственности за двойное исполнение поручителем или гарантом основного обязательства до получения извещения об исполнении его должником. Это проявляется в праве поручителя или гаранта в этом случае по своему выбору либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику. Только случай двойного (по­вторного) исполнения кредитору поручителем или гарантом после получения извещения должника об исполнении обязательства ли­шает права поручителя или гаранта на предъявление регрессного требования к должнику. В этом случае поручитель или гарант вправе только взыскать с кредитора неосновательно полученное.

В случае, если поручитель или гарант после двойного (повтор­ного) исполнения до получения извещения должника в регрессном порядке взыщут исполненное с последнего, должник вправе взыс­кать в свою очередь с кредитора неосновательно полученное.

Кредитор не вправе принимать двойное (повторное) исполне­ние обязательства. В противном случае он несет ответственность за неосновательное обогащение. В случае же получения кредитором двойного (повторного) исполнения обязательства он обязан пред­принять все необходимые меры по возврату неосновательно полу­ченного имущества лицу, за счет которого оно приобретено кре­дитором.

Теоретическим аспектам ответственности гаранта и поручителя посвящено немало научных трудов. Существо этой ответственности выражается в обязанности отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Именно эта формулировка используется действующим законодательством. Ст. 332 действующего Гражданского кодекса Республики Казахстан озаглавлена «Ответственность гаранта и поручителя», и под этим названием детально сформулирована суть обязательства гаранта и поручителя, а именно:

1. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного гарантией или поручительством обязательства гарант (поручитель) и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором гарантии (поручительства) не предусмотрена субсидиарная ответственность гаранта (поручителя).
2. Гарант и поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором гарантии и поручительства (например: дополнительная ответственность гаранта (поручителя)).
3. Лица, совместно давшие гарантию, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором гарантии.

Однако такая формулировка таит в себе скрытую каверзу, зачастую приводя к ошибкам в правоприменительной практике. По мнению российского ученого В.В. Витрянского, «…данная статья не предусматривает ни одной нормы об ответственности поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, вытекающего из договора поручительства…»[11]. Ключевым моментом в данной проблеме является вопрос: несет ли поручитель самостоятельную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства, вытекающего из договора поручительства?

В.В. Витрянский, ссылаясь на рекомендации Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ, принятые 23 июня 1997 г., указал, что «… по истечении разумного срока после получения письменного требования кредитора поручитель является должником, просрочившим денежное обязательство, а посему помимо долга, определяемого по правилам, предусмотренным ст. 363 ГК Российской Федерации, кредитор вправе потребовать от него уплаты процентов (ст. 395 ГК РФ) по просроченному денежному обязательству…»[12]. Однако через полгода после заседания Научно-консультативного совета, о котором пишет Витрянский, появляется «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве», в пункте 12 которого сказано: «Поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства».

В этом пункте рассмотрено дело по иску кредитора к поручителю с требованием взыскать с него основную сумму долга, проценты за пользование денежными средствами в размере, установленном договором, начисленные до дня вынесения решения, и проценты, установленные ст. 395 ГК Российской Федерации со дня, когда поручителю было предъявлено требование о платеже, от оплаты которого он отказался. Высший Арбитражный Суд указал, что по этому делу суд совершенно обоснованно удовлетворил исковые требования в части основного долга и процентов, установленных договором. В части процентов, установленных ст. 395 ГК РФ, в иске было отказано на том основании, что поручитель не несет самостоятельной ответственности за уплату денежных средств. Ответственность поручителя ограничивается уплатой сумм, причитающихся с основного должника, если иное не установлено договором поручительства. В данном случае основным договором предусматривался иной размер процентов, уплачиваемых при просрочке возврата долга. Указанные проценты и подлежат уплате поручителем[13].

Таким образом, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рекомендует судам исходить из того, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства поручитель по общему правилу дополнительной ответственности не несет, если иное не предусмотрено договором.

Учитывая дополнительный характер обязательства поручителя, кредитор вправе требовать взыскания с поручителя процентов в связи с просрочкой исполнения обеспечиваемого денежного обязательства на основании ст. 365 ГК РК до фактического погашения долга. При этом проценты начисляются в том же порядке и размере, в каком они подлежали возмещению должником по основному обязательству, если иное не установлено договором поручительства.

Для того, чтобы разобраться в данной проблеме, попытаюсь ответить на ряд вопросов, а именно: в какой момент возникает обязательство поручителя и как определяется срок его исполнения; какие именно действия поручителя будут считаться надлежащим исполнением обязательства поручителя и с какого момента поручитель будет считаться просрочившим денежное обязательство; что обозначает термин «солидарная ответственность поручителя» и чем она отличается от ответственности солидарных должников по солидарному обязательству.

Договор поручительства содержит в себе обязательство поручителя отвечать за исполнение основного обязательства, следовательно, обязательство поручителя возникает с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства должником. В момент заключения договора поручительства сторонам неизвестно, исполнит надлежащим образом должник обязательство или нет, поэтому договор поручительства должен рассматриваться как сделка, совершаемая под отлагательным условием. Если должник оказывается исправным и исполняет обязательство в точном соответствии с его условиями, то ответственность поручителя не возникает.

Если стороны не предусмотрели в условиях договора поручительства конкретный срок для исполнения обязательства поручителем, то очевидно, что для определения срока исполнения обязательства необходимо применять нормы ст. 277 ГК РК, в соответствии с которыми такое обязательство должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. В противном случае обязательство должно быть исполнено в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении.[14]

Поручитель, узнавший, что основное обязательство должника не исполнено или исполнено ненадлежащим образом, может по своему выбору или исполнить обязательство должника в натуре, то есть предоставить кредитору именно то, о чем обязывался должник, или уплатить кредитору сумму, которая полностью покрывала бы кредитору все убытки, вызванные неисполнением, если иное не предусмотрено условиями договора поручительства.

Таким образом, если поручитель не исполняет свое обязательство в срок, предусмотренный договором, или в семидневный срок с момента предъявления требования кредитора, он считается просрочившим исполнение денежного обязательства, значит, он обязан возместить кредитору убытки, причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Исходя из принципов гражданско-правовой ответственности, не исполнив свое обязательство надлежащим образом, поручитель совершает гражданско-правовое правонарушение и потому должен нести ответственность. Но какими нормами права необходимо руководствоваться, чтобы определить объем этой ответственности, и как с таким выводом согласуется тот факт, что действующее законодательство, определяя существо обязательства поручителя и порядок исполнения поручителем своего обязательства, использует формулировку «поручитель и должник отвечают пред кредитором солидарно». А в соответствии со ст. 287 ГК РК при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Можно ли исходя из этого сделать вывод, что поручитель и должник — солидарные должники по одному солидарному обязательству?

В литературе по этому поводу высказаны совершенно противоположные точки зрения.[15] В соответствии с одной из них солидарная ответственность поручителя и должника не должна быть отождествляема с солидарным обязательством, в силу коего несколько лиц принимают на себя обязательство солидарно исполнить то или иное действие. В соответствии с другой — противопоставление солидарной ответственности солидарному обязательству является неправильным^.[16] Солидарное и регрессное обязательства, с этой точки зрения, могут существовать независимо друг от друга, а следовательно, они не находятся в необходимой связи, и поэтому все, что может быть сказано о существе солидарной ответственности, относится в равной степени и к солидарной ответственности главного должника и поручителя.

Однако следует отметить, что разница между понятиям «солидарная ответственность солидарных должников» и «ответственность поручителя» весьма существенна.

Во-первых, по замечанию А. Нолькена, поручитель не участвует в установлении обеспеченного поручительством обязательства должника, а поручительство, хотя и состоит в теснейшей связи с обеспечиваемым обязательством, все-таки представляется отдельным от него обязательством в том смысле, что после уплаты кредитору поручитель сам становится кредитором^.[17] Обязательство поручителя возникает всегда после возникновения обязательства должника, более того, после наступления срока исполнения
основного обязательства, что справедливо также и в отношении заключенных договоров поручительства в обеспечение будущих обязательств, так как договор поручительства — это сделка, совершенная под отлагательным условием.

Во-вторых, солидарное обязательство возникает по поводу одного и того же предмета обязательства вследствие его неделимости, и солидарно обязавшиеся лица обязаны его исполнить — выполнить конкретную работу, предоставить конкретный предмет, оказать конкретную услугу — каждый в полном объеме по принципу «один за всех и все за одного». Поручитель же не обязан исполнять обязательство должника, суть его обязательства — отвечать за исполнение.

В случае солидарной обязанности должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует. Поручитель же не только вправе выдвигать такие возражения против требования кредитора, но и не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

И, наконец, существенным образом отличаются последствия исполнения солидарного обязательства одним из солидарных должников и последствия
исполнения обязательства поручителя. Должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого. Поручитель же, выполнивший свое обязательство, становится на место кредитора по обязательству должника в том объеме, в каком он удовлетворил требование кредитора.

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что намного корректней говорить о поручителе и должнике не как о солидарных должниках, а как о лицах, требование кредитора к которым может быть предъявлено как к солидарным должникам, т.е. в том же порядке. Тем более, что такая формулировка, более точно отражающая существо обязательства поручителя, уже существовала в советском законодательстве в ст. 241 Гражданского кодекса 1922 года, в которой говорилось, что в случае неисполнения обязательства должником кредитор вправе предъявить требование к главному должнику и поручителю как к солидарным должникам, если противное не установлено договором поручительства.

Необходимо отметить, что на существенную разницу в понятиях «ответственность поручителя» и «солидарная ответственность» неоднократно указывалось в литературе, предлагалось даже именовать ответственность поручителя не солидарной, а акцессорно-совместной,[18] что отмечало бы вспомогательный, придаточный характер ответственности поручителя, возможность предъявления требования к поручителю совместно с должником.

Таким образом, мы установили, что обязательство поручителя не тождественно обязательству основного должника, установили момент, с которого поручитель должен считаться просрочившим денежное обязательство, установили, что к поручителю, не исполнившему свое обязательство, как к правонарушителю должны применяться меры гражданско-правовой ответственности, а также, что поручитель и должник отвечают пред кредитором как солидарные должники. Из всего вышеперечисленного делаем вывод, что законодатель, употребляя в ст.332 ГК РК формулировку «ответственность поручителя» под этим понятием имеет в виду и объем обязательства поручителя, и объем его ответственности за собственное правонарушение. А потому по общему правилу в соответствии с действующим законодательством поручитель самостоятельной ответственности за просрочку своего обязательства не несет, так как его обязательство носит придаточный, акцессорный характер, и в момент его возникновения состоит лишь из суммы, эквивалентной основному долгу лица, обязательство которого обеспечено поручительством. В случае же, если поручитель отказывается удовлетворить требование кредитора, к нему за нарушение этого обязательства применяются санкции, размер которых определяется так же, как размер санкций за просрочку основного обязательства, потому что должник и поручитель несут ответственность как солидарные должники, т.е. объем ответственности у них одинаковый, если иной размер ответственности поручителя не установлен договором.

Таким образом, нарушения принципов гражданско-правовой ответственности в случае с поручителем не происходит, так как за совершенное правонарушение он несет ответственность в полном объеме, что выражается в умалении его гражданских прав и возложении на него дополнительных гражданско-правовых обязанностей, т.е. в возможности уменьшения его имущества с момента нарушения им его обязательства.

Одной из особенностей договора гарантии является согарантия. В соответствии с п. 2 ст. 329 Гражданского кодекса Республики Казахстан лица, совместно давшие гарантию, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором гарантии.

Кредитор в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником вправе предъявить соответствующее требование к любому из совместно поручившихся лиц в полном объеме.

Гражданский кодекс Республики Казахстан не дает прямого ответа на вопрос о том, как отвечают перед кредитором лица, давшие гарантию не совместно, т.е. независимо друг от друга.

Обратимся к исследованиям по данному вопросу в Российской Федерации, где законодательством предусмотрено сопоручительство.

Действовавший до недавнего времени на территории России ГК РСФСР 1964 г. устанавливал регулирование по вопросу об ответственности совместно поручившихся лиц (ч. 3 ст. 204), но умалчивал о лицах, которые поручились раздельно (такой же подход использовал и ГК РФ). Комментировавший указанную норму А.Л. Маковский, в частности, указывал: «Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарными должниками, даже если каждый из них несет солидарную ответственность с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Кредитор в этом случае вправе предъявить свое требование как к любому из поручителей, так и к должнику».[19] Что же происходит, если обязательство исполнено одним из поручителей?
Ответ содержится в том же комментарии. Второй поручитель, зная о том, что обязательство должника уже исполнено другим поручителем, может защищаться в случае требования кредитора ссылкой на неосновательность обогащения, а не на норму о том, что исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору (ч. 1 ст. 183 ГК РСФСР). Кроме того, поручитель, исполнивший обязательство, не будет в этом случае иметь по отношению к другому поручителю права обратного требования в соответствующей части, но зато превратится по отношению к нему в кредитора.

В современной цивилистической литературе также имеются подтверждения тому, что лица, давшие поручительство раздельно (независимо друг от друга), солидарной ответственности перед кредитором не несут.[20]

Относительно согарантии в соответствии с п. 2 ст. 329 ГК РК имеем следующее. Гарант, удовлетворивший притязания кредитора по причине неисправности должника (условно — первый гарант), занимает место кредитора в обязательстве в отношении прав, принадлежащих этому кредитору. Поскольку последнему принадлежало и право требования к другому гаранту, правопреемник кредитора (первый гарант) имеет
теперь возможность предъявить требование как к должнику, так и к гаранту (условно — второй гарант), несущему солидарную с должником ответственность по основному обязательству.

Первый гарант, оказавшийся кредитором в главном обязательстве, получив удовлетворение от второго гаранта, выбывает из главного обязательства, а его место занимает второй гарант, который теперь может требовать удовлетворения от должника.

Все сказанное справедливо в отношении тех случаев, когда согаранты обязались нести ответственность за должника в полном объеме.

Но возможна и иная ситуация — например, каждый из двух согарантов возьмет на себя обязательство отвечать за должника в отношении лишь половины суммы требования кредитора. Что произойдет в этом случае?

Если первый гарант удовлетворяет требование кредитора в своей части, он в силу п. 1 ст. 334 ГК РК занимает место кредитора в обязательстве. Но на этот раз кредитор в главном обязательстве не выбывает из него полностью, ибо он продолжает обладать обязательственным правом требования в отношении оставшейся части долга ко второму гаранту, с которым у него имеется соответствующий договор, а также к должнику. При этом и первый гарант, оказавшись в удовлетворенной им части требования на месте кредитора по главному обязательству, имеет точно такое же, как и кредитор, право требования к тем же субъектам, т.е. ко второму гаранту и к должнику.

Иными словами, мы имеем дело с однородными и одинаковыми по юридической силе требованиями, которые в данном примере равны по объему и могут быть обращены к одному и тому же субъекту — второму гаранту. Значит, возможно столкновение этих требований, ибо второй гарант отвечает лишь в части и не может удовлетворить одновременно требования и первого гаранта, и кредитора. Если последнее утверждение верно, то необходимо решить принципиальный вопрос: кому в этой ситуации отдать предпочтение — кредитору или первому гаранту?

В рассматриваемом случае обязательство в пользу кредитора по основному обязательству возникло раньше права, полученного первым гарантом, удовлетворившим требование кредитора в соответствующей части. Поэтому преимущество имеет кредитор, а первый гарант уступает ему в праве и в результате не имеет возможности получить что-либо со второго гаранта.

Если же предположить, что право кредитора по основному обязательству — право требовать с гаранта исполнения обязательства вместо должника — возникло в день нарушения последним обязательства и в этот же день первый гарант удовлетворил обращенные к нему требования кредитора, то право первого гаранта в отношении второго гаранта в связи с удовлетворением требований кредитора возникло в тот же день, что и право кредитора в отношении этого второго гаранта. При этом, видимо, можно принять во внимание, что права кредитора переходят к исполнившему хотя бы и в части обязательство гаранту на основании закона. Право первоначального кредитора переходит к гаранту на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (ст. 334 ГК РК).

Согласно такому рассуждению, преимущество будет иметь тот, кто предъявит иск первым.

Но как поступить, если иски будут поданы одновременно — в один день?

Представляется, что при одновременном предъявлении иска первым гарантом и первоначальным кредитором по основному обязательству взыскание со второго гаранта следует произвести в равных долях в пользу каждого из указанных лиц и в рамках объема ответственности второго гаранта. Недостающие суммы первый гарант и кредитор вправе будут взыскивать самостоятельно с должника по основному обязательству, так же как и второй гарант.

По нашему мнению, разрешая приведенную ситуацию, предпочтение все же следует отдать такому толкованию закона, согласно которому при столкновении обязательственных прав первого гаранта и кредитора последний должен рассматриваться как лицо, получившее право требования ко второму гаранту первым. Поэтому и право на предъявление требования ко второму гаранту остается за кредитором, а первый гарант такого права лишается.

В результате кредитор получает стопроцентное возмещение, а гаранты на случай банкротства должника могут удовлетворить свои притязания в размере, зависящем от величины конкурсной массы.

В обоснование этого можно привести как минимум три соображения.

Во-первых, кредитор в основном обязательстве действительно получает право требования ко второму гаранту раньше первого гаранта, исполнившего свое обязательство. Так как кредитор уже состоял со вторым гарантом в соответствующем правоотношении, обладая всем соответствующим набором прав, в то время как первый гарант получил известные права лишь после своего удовлетворения требований кредитора, который уже на тот момент имел обоснованное обязательственное требование к второму гаранту.

Во-вторых, если отдать предпочтение иному подходу, весьма вероятно, что первый гарант, оказавшись именно первым, благодаря случайному стечению обстоятельств безосновательно окажется в более выгодном положении по сравнению со вторым гарантом, удовлетворяя свое требование в известной части за счет этого второго гаранта. Последний же может, учитывая возможное банкротство должника, не получить никакого возмещения понесенных убытков.

В-третьих, кредитор не должен нести потери при реализации своего собственного законного права требования к гарантам.

Гарантия и поручитель­ство являются дополнительным (акцессорным) обязательством к ос­новному обязательству, и они прекращаются с прекращением обес­печенного ими обязательства, при этом не имеет значения, по ка­кому основанию прекратилось обеспеченное поручительством или гарантией обязательство: в силу его надлежащего исполнения, за­чета и т. д.

Гарантия и поручительство также автоматически прекращаются в случае изменения условий основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта или поручителя, например, увеличение процентной ставки по кредиту по дополнительному соглашению между кре­дитором и должником влечет прекращение поручительства, обес­печивающего возврат кредита должником. Гарантия или поручи­тельство могут продолжить свое действие только в случае, если гарант или поручитель дали согласие на изменение условий ос­новного обязательства, влекущие увеличение ответственности гаранта или поручителя, т. е. дали согласие на повышенную ответствен­ность или увеличение иных неблагоприятных последствий для себя.

Дополнительный характер гарантии и поручительства проявля­ется и в том, что они следуют судьбе основного обязательства при уступке требования. Однако, при переводе долга гарантия или по­ручительство прекращаются, если только гарант или поручитель не выразили согласия отвечать за нового должника. Сущность данного правила заключается в том, что для обязательства по гарантии или поручительству свойственен лично доверительный характер отноше­ний между гарантом или поручителем и должником, и для гаранта или поручителя имеет существенное значение личность должника — гарант или поручитель берут на себя обязательства отвечать наравне или дополнительно с определенным лицом, а не просто за опреде­ленное обязательство.

Гарантия или поручительство прекращаются также в случае, если по наступлении срока исполнения обеспеченного ими обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или гарантом и поручителем, что вытекает из общих правил об ответственности кредитора за просрочку. Просрочка кре­дитора не прекращает основного обязательства и обязательства дол­жника по надлежащему его исполнению. Но отказ кредитора при­нять надлежащее исполнение, предложенное должником или гаран­том и поручителем, прекращает гарантию или поручительство, и это является своеобразной санкцией для кредитора, допустившего про­срочку. Смысл данного правила также заключается в том, что гаран­тия или поручительство прекращаются в этом случае вне зависимо­сти от срока, на который они даны. Либо даже, если срок в них не установлен.

Гарантия или поручительство прекращаются по истечении срока, на который они даны, указанного в договоре гарантии или пору­чительства. Данное положение имеет большое практическое значе­ние, так как в силу этого положения срок гарантии или поручи­тельства в случае, если дата окончания гарантии или поручитель­ства прямо предусмотрена в тексте, может быть больше срока дей­ствия основного обязательства. Например, по поручительству этот срок может быть увеличен на время, нормально необходимое для принятия кредитором разумных мер к удовлетворению требований должником по основному обязательству, в частности, путем заче­та встречного требования и обращения взыскания в установленном порядке на имущество должника. В связи с этим хотелось бы от­метить, что срок для предъявления кредитором требований об ис­полнении гарантии определяется периодом времени от момента, пре­дусмотренного основным договором срока исполнения обязательства должником, до истечения срока, на которое дана гарантия, а по поручительству — периодом времени с момента принятия креди­тором необходимых мер по удовлетворению требований должником и невозможностью полного удовлетворения им этих требований и до окончания срока, на который дано поручительство. В случае же предъявления кредитором в установленном порядке в этот период времени требований об исполнении обязательств по гарантии или поручительству и неисполнении впоследствии этих требований га­рантом или поручителем, кредитор на общих основаниях имеет право на судебную защиту, и в этом случае применяется общий трехгодичный срок исковой давности.

Исполнение требований по гарантии или поручительству, как обязательства, срок исполнения которого определяется моментом востребования, должно быть произведено, по общему правилу, в семидневный срок, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из законодательства, условий гарантии или пору­чительства, обычаев делового оборота или существа основного обязательства.

Если предельный срок гарантии или поручительства не установ­лен, то они прекращаются, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного гарантией или поручительством обязательства не предъявит иска к гаранту или поручителю.

Если же срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или же определен договором моментом востребования, гарантия или поручительство, по общему правилу, прекращаются, если кредитор не предъявит иска к гаранту или по­ручителю в течении двух лет со дня заключения договора гарантии или поручительства. В соответствии с законодательными актами мо­гут быть установлены иные случаи прекращения бессрочной гаран­тии или поручительства. Истечение сроков, установленных данными правилами, не только влечет прекращение права на судебную защиту, но одновременно прекращает гарантию или поручительство. Следовательно, указанные сроки являются пресекательными, и пра­вила восстановления сроков исковой давности к ним применены быть не могут.

 

 

2.3 Защита прав и законных интересов гаранта и поручителя

 

Как уже отмечалось, расширение возможностей кредитора по удовлетворению своих требований за счет гаранта или поручителя вследствие введения презумпции солидарной ответственности и увеличения законного срока на предъявление иска к гаранту или поручителю потребовало введения в Гражданский кодекс определенных положений, обеспечивающих права и законные интересы гаранта и поручителя.

Содержащиеся в Гражданском кодексе положения, направленные на защиту прав и законных интересов гаранта и поручителя, могут быть дифференцированы на три группы: во-первых, положения, предусматривающие права гаранта и поручителя на возражения против требований кредитора; во-вторых, нормы, определяющие права гаранта и поручителя, исполнившего обязательство, и соответственно обязанности должника и кредитора по основному обязательству и, наконец, в-третьих, положения, устанавливающие основания прекращения гарантии и поручительства.

Право гаранта представить свои возражения против требования кредитора предусмотрено ст. 333 ГК РК. Правда, в этом смысле возможности гаранта ограничены только теми возражениями, которые мог бы представить должник по основному обязательству. Право гаранта на указанные возражения против требования кредитора не умаляется тем обстоятельством, что сам должник признал долг по основному обязательству либо отказался от каких-либо возражений против требования кредитора. Важно подчеркнуть, что норма, содержащаяся в названной статье ГК РК, носит диспозитивный характер. Следовательно, при заключении договора гарантии могут быть предусмотрены дополнительные возможности гаранта по возражению против требования кредитора вплоть до включения в него определенных оснований к отказу гаранта в удовлетворении требований кредитора.

Гарант, исполнивший свое обязательство, т. е. понесший ответственность за должника, нарушившего обязательство, согласно п. 1 ст. 334 ГК РК наделяется правом обратного требования к должнику. В этом случае к гаранту переходят права кредитора по основному обязательству, а также права кредитора как залогодержателя (в том числе и в отношении третьего лица, выступающего в роли залогодателя). Объем прав кредитора, которые переходят к гаранту, определяется размером удовлетворенных последним требований кредитора.[21]

Помимо прав требований, вытекающих из основного обязательства и обеспечивающего его залога, гарант, исполнивший свое обязательство, получает и самостоятельные права требования, смысл которых состоит в применении гарантом к должнику мер имущественной ответственности в виде уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору (которые рассматриваются как плата), а также возмещения убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника по причине нарушения последним основного обязательства (п. 1 ст. 334 ГК РК).

Обеспечению защиты прав и законных интересов гаранта, исполнившего обязательство, служит норма, обязывающая кредитора вручить гаранту документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 334 ГК РК).

Правила о правах гаранта, исполнившего обязательство, носят диспозитивный характер и применяются, как указано в п. 3 ст. 334 ГК, «если иное не установлено законодательством или договором гаранта с должником и не вытекает из отношений между ними».[22]

Данная норма в Российском законодательстве относительно прав поручителя (ст. 365 ГК РФ) вызвала крайне негативную реакцию российского ученого А. А. Рубанова. Он пишет: «Пункт 3 ст. 365 ГК, по существу, перечеркивает все нормы, включенные в эту статью. Он предписывает применять нормы, установленные этой статьей, «если иное … не вытекает из отношений» между поручителем и должником».[23] Такая запись означает, что в данном случае имеет место отказ от правового метода регулирования имущественных отношений и переход к их индивидуальному регулированию. Правовой метод регламентации общественных отношений состоит в установлении и применении общих правил поведения, рассчитанных на неопределенное число повторяющихся ситуаций.

Пункт 3 ст. 334 предписывает каждую ситуацию решать особо. При таком подходе гарант, исполнивший обязательство, вообще не имеет никаких субъективных прав. Все зависит от того, что «вытекает» из его отношений с должником. К тому же неизвестно, кто должен это решать и какими критериями пользоваться, чтобы установить, что из отношений «вытекает», а что — «не вытекает».

На самом деле речь идет о хорошо известном рядовом приеме законодательной техники. Между прочим, только в первой части Гражданского кодекса можно обнаружить до полутора десятков норм, при формулировании которых использовался указанный прием законодательной техники: «если иное не вытекает»: из существа правоотношений; из особенностей субъектов правоотношений; из особенностей фиксации прав; из существа нарушенного нематериального права; из существа обязательства; из существа предложения либо обстановки, в которой оно сделано; из прежних деловых отношений сторон и т. п. Не вызывают сомнения и причины, побуждающие законодателя в ряде случаев использовать этот технический прием. К их числу относятся, в частности, необходимость гибкого правового регулирования сложных правоотношений, соблюдение принципа справедливости при применении соответствующих норм к реальным отношениям имущественного оборота.

Предоставление суду возможности оценить отношения гаранта и должника и, установив, что существо этих отношений не позволяет удовлетворить требование гаранта к должнику, принять решение об отказе гаранту в иске нисколько не умаляет значения общих правил о правах гаранта, исполнившего обязательство, и в то же время помогает избежать принятия формальных и несправедливых судебных решений.

Защите прав и законных интересов гаранта и поручителя служит также норма, обязывающая должника, исполнившего обязательство, обеспеченное гарантией или поручительством, немедленно известить об этом гаранта или поручителя. При нарушении этой обязанности должником, когда гарант или поручитель вслед за должником также удовлетворит требования кредитора, гарант или поручитель получает право по своему выбору предъявить регрессные требования к должнику либо взыскать неосновательно полученное с кредитора. Если гарант или поручитель остановит свой выбор на первом варианте и получит уплаченную кредитору сумму с должника, последний сможет обратиться к кредитору лишь за неосновательно полученным (ст. 335 ГК РК).

Пожалуй, в наибольшей степени обеспечению защиты прав и законных интересов гаранта и поручителя служат нормы о прекращении гарантии и поручительства. ГК РК предусматривает пять оснований прекращения:

• прекращение обеспеченного поручительством основного обязательства (п. 1 ст. 336 ГК РК);
• изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта и поручителя, без согласия последнего (п. 1 ст. 336 ГК РК);
• перевод на другое лицо долга по обеспеченному им основному обязательству, если гарант или поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 336 ГК РК);
• отказ кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или гарантом и поручителем (п. 3 ст. 336 ГК РК);
• истечение срока, на который дано гарантия и поручительство (либо установленного законом), если в пределах этого срока кредитор не предъявил иска к гаранту или поручителю (п. 4 ст. 336 ГК РК).

Новые, по сравнению с ранее действовавшим законодательством (ГК 1964 года), основания прекращения гарантии и поручительства (по порядку изложения со второго по четвертое) направлены на защиту интересов гаранта и поручителя и служат своеобразной компенсацией увеличения возможностей кредитора по привлечению гаранта и поручителя к ответственности.

Первое основание прекращения гарантии и поручительства — прекращение основного обязательства — вытекает из акцессорного характера гарантии и поручительства и не нуждается в каком-либо комментарии.

Второе основание — изменение без согласия гаранта или поручителя кредитором и должником основного обязательства, влекущее для гаранта или поручителя неблагоприятные последствия, — является новым, представляющим собой, как это обычно бывает, хорошо забытое старое. Аналогичное основание прекращения гарантии и поручительства содержалось в проекте Гражданского Уложения Российской Империи (Книга 5).[24]

Применение норм об указанном основании прекращения поручительства в судебной практике также вызывает немало вопросов. И прежде всего, что понимать под изменением обязательства, влекущим неблагоприятные последствия для поручителя? Является ли таковым, к примеру, продление срока возврата кредита в пределах срока, на который дано поручительство?

Важно подчеркнуть, что изменение основного обязательства, влекущее неблагоприятные последствия для гаранта или поручителя, без согласия последнего рассматривается Гражданским кодексом именно в качестве основания прекращения гарантии и поручительства. В подобных ситуациях нельзя, считая произведенное изменение обязательства недействительным, привлекать гаранта или поручителя к ответственности, исходя из ответственности должника в том виде, какой она имела до изменения обязательства, как это иногда бывает на практике.

Особый интерес вызывает такое основание прекращения гарантии и поручительства, как отказ кредитора принять надлежащее исполнение обязательства, предложенное должником или гарантом и поручителем. Дело в том, что в содержание обязательства гаранта или поручителя не входит исполнение обязательства за должника. Уже отмечалось, что обязанность гаранта и поручителя состоит в том, чтобы нести ответственность за должника. Видимо, норму, содержащуюся в п. 3 ст. 336 ГК РК, определяющую указанное основание прекращения гарантии и поручительства, следует одновременно рассматривать как законоположение, предоставляющее гаранту и поручителю право исполнить обеспеченное им обязательство за должника (но не устанавливающее обязанность). Необходимо также признать, что этому праву гаранта и поручителя должна противостоять обязанность кредитора принять от гаранта или поручителя исполнение, предложенное последним за должника. Представляется, что такой подход имеет большие практические перспективы, в особенности когда речь идет о денежном обязательстве, обеспеченном гарантией или поручительством. В этом случае по истечении срока исполнения денежного обязательства должником гарант или поручитель во избежание уплаты кредитору дополнительных сумм, вызываемых увеличением просрочки исполнения обязательства (проценты, убытки), получает возможность своевременно рассчитаться с кредитором за должника.

Непредъявление кредитором иска в течение срока действия гарантии и поручительства также является основанием его прекращения. Указанный срок определяется в договоре поручительства. Если же договором такой срок не предусмотрен, он считается равным одному году со дня наступления срока исполнения должником основного обязательства, обеспеченного гарантией или поручительством. В случаях, когда гарантией и поручительством обеспечено бессрочное обязательство либо обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, срок действия гарантии и поручительства — два года со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 336 ГК РК).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. НЕКОТОРЫЕ ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА КАК СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН

 

Гарантия и поручительство как способы обеспечения исполнения обязательств занимают заметное место в правоприменении. И хотя в иерархии реальных правовых проблем, существующих сегодня в Республике Казахстан, проблемы применения данных способов не находятся на столь высоком уровне, как юридические вопросы недропользования, режима земель и другие, однако явно заслуживают серьезного внимания.

К сожалению, мы не можем заимствовать теоретические и практические идеи по этим проблемам наших коллег из ближнего зарубежья, включая и вопрос гарантий, поскольку казахстанское законодательство в этой области в корне отличается от законодательства стран СНГ.

Следует обратить внимание на различие между законодательством Казахстана и России по вопросу о гарантии и поручительства, как способах обеспечения обязательств. В Гражданском кодексе Российской Федерации  оба этих способа охватываются одним понятием поручительства, при этом закреплен общий принцип солидарной ответственности поручителя и должника, однако соглашением сторон может быть предусмотрено и иное. Термин “гарантия” в российском законодательстве используется также для обозначения особых отношений между банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией (гарантом), с одной стороны, и принципалом — с другой, об уплате кредитору принципалом денежной суммы в соответствии с выданной гарантией. При этом закон не ставит обязанность гаранта уплатить соответствующую сумму в зависимость от обязательства, обеспеченного банковской гарантией. Гражданский кодекс Республики Казахстан разделил правовое регулирование поручительства и гарантии, что привело ко множеству, как мы покажем далее, неоправданных сложностей в правоприменительной практике и невозможности дать логическое истолкование ряду положений ГК.

В Казахстане за короткий промежуток времени законодательство о гарантии и поручительстве менялось несколько раз. Суть наиболее кардинальных изменений сводилась к тому, что законодатель поменял местами оба определения, и то, что раньше именовалось гарантией, было названо поручительством, и наоборот. Первый вопрос, который возникал в связи с произведенными изменениями: какой смысл был в такой терминологической замене, изменяющей традиционное значение обозначенных понятий.

На практике, до внесения изменений в ГК, разграничения понятий “гарантии” и “поручительства” было минимальным, потому что в подавляющем большинстве случаев одним из участников отношений по гарантии и поручительству являлся банк, и, следовательно, должны были применяться нормы банковского законодательства. В случае возникновения противоречий между ним и Гражданским кодексом приоритет имело банковское законодательство.

Гражданское законодательство устанавливало, что до предъявления требования к гаранту кредитор должен был обратиться к основному должнику. По банковскому законодательству кредитор мог списать задолженность с гаранта, минуя основного должника. Последняя норма перечеркивала субсидиарную природу гарантии, равно как и соответствующие положения Гражданского кодекса.

Таким образом, изменения в ГК были приспособлены к сложившейся банковской практике, где гарант являлся солидарным должником. Для правительственных гарантий также была характерна солидарная природа ответственности государства по обязательствам должника.

В связи с вышеизложенным законодатель посчитал, что важнее привести терминологию ГК в соответствие с банковскими терминами. В дальнейшем также был устранен приоритет банковского законодательства перед гражданским при регулировании гражданско-правовых отношений. В 1998 году были внесены изменения в ряд нормативных актов, меняющих объем полномочий отдельных юридических лиц (прежде всего учреждений) по выдаче гарантий и поручительств, а также характер ответственности по этим обязательствам. Позже менялись и различные частные положения, относящиеся к гарантии и поручительству.

В результате законодательство нередко использует терминологию, вводящую в заблуждение не только неспециалиста, но и профессиональных юристов. Например, в договорах залога с участием иностранного капитала часто содержится раздел о заявлениях и гарантиях сторон, поскольку эти заявления и гарантии имеют значение при возникновении спора. Залогодатель иногда заверяет, что он имеет полное право распоряжаться заложенным имуществом, что заложенное имущество относится к числу движимого, что он получил все требуемые для оформления залога согласования и разрешения, что имущество свободно от каких бы то ни было обременений, что каждый из предметов заложенного имущества находится в исправном состоянии, что перечень предметов заложенного имущества является точным и полным. Любому юристу понятно, что эти гарантии не имеют ничего общего с гарантией как способом обеспечения исполнения договоров.

Вот более сложная ситуация, связанная с тем что следует различать два принципиально отличных друг от друга способа обеспечения исполнения договоров: поручительство и вещное поручительство. Поручительство – самостоятельный способ обеспечения, а вещное поручительство – разновидность залогового обеспечения. При поручительстве поручитель несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом, при вещном поручительстве вещный поручитель отвечает солидарно с основным должником, но в пределах предоставленного им в залог за основного должника имущества.

Суды порой не учитывают названных обстоятельств, допуская тем самым существенные ошибки. Так, ЗАО “Алматинский торгово-финансовый банк” предъявило иск к трем лицам о взыскании задолженности путем обращения взыскания на предмет залога. Суд установил, что один из ответчиков получил деньги по кредитному договору, двое других выступили вещными поручителями за заемщика, предоставив в залог свою квартиру. Верховный суд РК, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что банк-кредитор в силу требований статей 332 и 357 ГК должен был до предъявления требований к поручителям, несущим субсидиарную ответственность, принять разумные меры к удовлетворению требования должником, поэтому нижестоящему суду следует проверить, отказался ли сам заемщик исполнить требование банка.

Таким образом, Верховный суд приравнял статус вещных поручителей к положению обычных поручителей. С подобным практическим подходом сближается позиция ряда исследователей, которые полагают, что особенностью ответственности вещного поручителя является возможность применения к ней правил о поручительстве, в частности таких, как необходимость для кредитора предварительного обращения к должнику до заявления требований к вещному поручителю, субсидиарный характер ответственности вещного поручителя.

Однако вышеизложенный подход не учитывает следующие обстоятельства. Так, при поручительстве поручитель ставит под риск ответственности свою юридическую личность в части всех принадлежащих ему имущественных прав. Далее, при залоге ручающийся отделяет от себя часть имущества, которым он готов отвечать, но не более того. В первом случае взыскание может быть обращено на любое имущество поручителя, на которое допускается обращение взыскания, а во втором – лишь на представленное в залог имущество и в порядке льготной очередности. Таким образом, соединить эти способы нельзя.

Залогодержатель, привлекая в качестве залогодателя третье лицо, рассчитывает в первую очередь именно на облегченность и ускорение получения долга прямо и непосредственно за счет заложенного имущества, а не на дополнительную подстраховку к возможности обратить взыскание на имущество должника.

Для договоров гарантии и поручительства установлена письменная форма под страхом их недействительности. “Договоры гарантии или поручительства должны быть совершены в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора гарантии или поручительства” (пункт 2 статьи 331 ГК). Письменная форма договора считается соблюденной, когда поручитель и должник составили письменный договор об ответственности поручителя по обязательству, а в дальнейшем кредитор в отсутствие поручителя совершил на этом договоре отметку о принятии поручительства.

К письменной форме договора приравнивается письменное уведомление поручителем или гарантом кредитора о принятии на себя ответственности за исполнение обязательства должником и отсутствие на это возражений кредитора (статья 331 ГК). Договоры гарантии и поручительства могут составляться как в форме отдельного документа, так и быть составной частью основного договора, подписываемого тремя сторонами — кредитором, должником и гарантом (поручителем). Возможность составления отдельного договора поручительства обусловлена тем обстоятельством, что такой договор может быть заключен поручителем и кредитором не только без согласования с должником и без его уведомления, но даже вопреки его воле.

Законодательство позволяет разграничивать гарантию и поручительство по нескольким признакам (основания возникновения, характер, объем и порядок ответственности, различие обеспечиваемых ими обязательств). Наибольшую практическую распространенность имеют вопросы, связанные с применением признаков о характере и объеме ответственности гаранта и поручителя.

Гарантия может возникать в силу законодательства. Так, пунктом 9-2 Указа Президента РК «О недрах и недропользовании»[25] установлено, что уполномоченный государственный орган не вправе отказать в передаче права недропользования дочерней организации в любом случае, если основная организация предоставила уполномоченному государственному органу гарантии полного исполнения обязательства по контракту солидарно с дочерним юридическим лицом.

Данным законодательным правилом была решена проблема стремления крупных иностранных инвесторов перевести свои обязательства на мелкие дочерние фирмы и таким образом свести к минимуму риск ответственности по контракту на недропользование.

Законодательство может предусматривать специфические требования к субъектам и порядку выдачи гарантии, без учета которых действительность договора гарантии может быть поставлена под сомнение. К примеру, согласно пункту 4 статьи 331 ГК банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств на основании лицензий Национального банка РК в соответствии с нормами ГК и с учетом требований нормативных правовых актов Национального банка РК, регулирующих порядок проведения указанных операций. По ряду судебных дел, ответчиками в которых выступали банки-гаранты, суд отказывал в удовлетворении требований кредиторов, мотивируя свои решения отсутствием отметки Нацбанка на гарантийном договоре о принятии гарантии и лицензии на выдачу гарантий.

Регистрации в Национальном банке подлежат гарантии (поручительства), выданные банками в тенге и иностранной валюте на сумму свыше 5 млн. тенге (постановление правления Нацбанка РК от 28 ноября 2000 года).

Данная норма ставит вопрос о действительности гарантии, непрошедшей регистрации в Нацбанке. Применима ли здесь статья 155 ГК РК, устанавливающая, что сделка, требующая регистрации, считается совершенной только после ее регистрации? Ответ на этот вопрос будет отрицательным, поскольку согласно данной статье обязательной регистрации подлежат лишь те сделки, по поводу которых такое предписание содержится в законодательных актах. Закон РК от 24 марта 1998 года “О нормативных правовых актах”[26] не относит банковские нормативные акты к разряду законодательных. Поэтому банковская регистрация гарантий и поручительств носит, скорее, технический, учетный характер, и ее отсутствие не влияет на действительность соответствующих сделок.

Что касается государственных учреждений, то здесь ситуация отличается от изложенной. Статья 44 ГК требует, чтобы гражданско-правовые сделки, заключенные государственными учреждениями, были в обязательном порядке зарегистрированы. В постановлении Правительства РК от 25 декабря 1998 года ”О мерах по предупреждению роста кредиторской задолженности государственных учреждений” указано, что сделки, заключаемые государственными учреждениями за счет государственного бюджета, считаются совершенными после их регистрации в территориальных органах казначейства.

Поскольку применение гарантии может быть установлено законодательством, то эти акты могут предусматривать определенные ограничения круга субъектов, выступающих в качестве гарантов. Такие ограничения, как уже было отмечено, прямо установлены для банков, не имеющих лицензии на выдачу гарантий.

Статья 44 ГК предусматривает разные формы заключения сделок для государственных и иных учреждений и различную ответственность этих учреждений по обязательствам. Гражданско-правовые сделки (в том числе гарантии), заключаемые государственными учреждениями, подлежат регистрации, в то время как сделки иных учреждений регистрации не требуют. По договорным обязательствам государственное учреждение отвечает в пределах утвержденной сметы на содержание государственного учреждения, а иные учреждения – находящимися в его распоряжении деньгами, а при недостаточности денег ответственность возлагается на учредителя.

Применительно к возможности ограничения ответственности государственных учреждений размером утвержденной сметы мы полагаем, что это ограничение противоречит положению статьи 6 Конституции РК о равной защите государственной и частной собственности.[27]

Что касается прав государственных предприятий по выдаче гарантий и поручительств, то этот вопрос, долгое время остававшийся в законодательстве открытым, сейчас решен определенно. Государственным предприятиям запрещено выдавать поручительства или гарантии по обязательствам третьих лиц (подп. 4 пункта 1 статьи 200 ГК).

Особый порядок должен быть соблюден при выдаче гарантий от имени государства.

Закон РК от 2 августа 1999 года «О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге»[28] предусматривает, что негосударственное заимствование осуществляется резидентами Республики Казахстан самостоятельно в любом размере, в любой валюте и в любой форме с учетом ограничений, установленных законодательством РК.

Государственные учреждения не вправе осуществлять негосударственное заимствование.

Негосударственные займы могут привлекаться юридическими лицами под государственные гарантии Республики Казахстан. Негосударственные займы, привлекаемые под государственные гарантии, должны иметь форму договора (соглашения) о займе.

Государственные гарантии предоставляются кредиторам в качестве обеспечения выполнения резидентам Республики Казахстан обязательств по полученным ими негосударственным займам.

Исключительным правом предоставления гарантий от имени Республики Казахстан по займам обладает правительство РК.

Национальный банк РК, местные исполнительные органы не вправе выдавать гарантии по займам от имени Республики Казахстан. По поручению правительства РК предоставление государственных гарантий осуществляется Министерством финансов РК.

Государственные гарантии не могут предоставляться в качестве обеспечения займов местных исполнительных органов.

Государственные гарантии предоставляются на основании постановлений правительства РК по каждому инвестиционному проекту.

Предоставление государственных гарантий осуществляется на условиях возвратности заемщиком бюджетных средств, расходуемых правительством РК при выполнении обязательств гаранта.

К юридическим лицам, претендующим на получение государственной гарантии по займам, в которых эти юридические лица выступают в качестве заемщика, предъявляется целый ряд требований: быть резидентом Республики Казахстан, осуществляющим предпринимательскую деятельность; осуществлять реализацию проектов, включенных в программу государственных инвестиций Республики Казахстан на соответствующий период; иметь контргарантию банка второго уровня Республики Казахстан и др.

Государственная гарантия должна иметь форму письменно оформленного договора о предоставлении государственной гарантии (договора гарантии), заключенного Министерством финансов РК с кредитором, либо письменного уведомления кредитора о принятии Министерством финансов РК обязательств гаранта по негосударственному займу (гарантийного обязательства).

Государственной гарантией может быть признан только такой документ, который соответствует изложенному требованию. Никакие акты или иные документы государственных органов Республики Казахстан и их должностных лиц не имеют юридической силы государственной гарантии.

Договор гарантии вступает в силу со дня его подписания сторонами, если иное не предусмотрено договором.

Договор гарантии, гарантийное обязательство по каждому инвестиционному проекту, аваль по каждому обязательству заемщика подписывается министром финансов Республики Казахстан.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

В целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, оно может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных Гражданским кодексом Республики Казахстан (ст.292). В дипломной работе рассматривались такие способы обеспечения исполнения обязательств как гарантия и поручительство.

Общие положения о гарантии и поручительстве. Гарантия и пору­чительство имеют единую правовую природу. Сущностью гарантии и поручительства, как способов обеспечения обязательства, является распространение ответственности должника по надлежащему испол­нению обязательства на третьих лиц и вовлечение их в число обя­занных за исполнение лиц. К гаранту или поручителю, исполнив­шему основное обязательство за должника, переходят права креди­тора, причем переход прав не требует какого-либо оформления и не зависит от чьей-либо воли, так как он осуществляется на основании предписаний законодательного акта.

В отличие от других имеющихся способов обеспечения обязатель­ства, например, от неустойки, которая не охраняет кредитора на случай несостоятельности должника, гарантия или поручительство дает воз­можность кредитору получить исполнение и при несостоятельности должника. Если при неустойке положение кредитора становится бо­лее надежным за счет того, что с него снимается обязанность дока­зывать размер понесенных убытков, а в некоторых случаях неисп­равный должник может оказаться перед перспективой уплаты неус­тойки (штрафа, пени), то при гарантии или поручительстве более прочная позиция кредитора достигается не дополнительным стиму­лом для должника, а тем, что перед кредитором оказывается не одно обязанное лицо, а несколько (как минимум, два).

Имея много схожего, эти разновидности обеспечения исполнения обязательства должником за счет дополнительного обязательства тре­тьего лица имеют также существенные различия, требующие в ряде случаев отдельного рассмотрения их правового регулирования. Ос­новные различия между гарантией и поручительством заключаются в солидарности либо субсидиарности гарантии или поручительства как дополнительного обязательства, а также в пределах исполнения га­рантом или поручителем обязательства должника и в порядке предъяв­ления требований к ним.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. В соответствии с ГК РК договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащем исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором. Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, а котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано, а также в других случаях, установленных ГК РК.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

 

Нормативные правовые акты

 

1. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. // Казахстанская правда. — 08 сентября 1995. — С последующими изменениями и дополнениями.
2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и особенная части). – Алматы: Юрист, 2002.
3. Гражданский кодекс Советских республик. Текст и практический комментарий под ред. Мавицкого А.Л. — ГИУ., 1925.
4. Гражданский кодекс РФ. Части первая и вторая. – М: Изд-во Норма-Инфра-М, 1998.
5. Гражданский кодекс РСФСР 1964г.// Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1964г., № 24.
6. Основы Гражданского Законодательства Союза СССР и республик от 31 мая 1991г.// Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991г., № 26.
7. Гражданский кодекс РФ. Часть первая. Федеральный закон от 30.11.1994г. № 51-ФЗ.// СЗ РФ, 1994г., № 32.
8. Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 года «О нормативных правовых актах» // Республиканский центр правовой информации. Программа поиска БД «Закон». Версия 5.3.3.58.
9. Закон Республики Казахстан от 13 июня 2005 г. № 57. «О валютном регулировании и валютном контроле» // Казахстанская правда. – 2005. — 17 июня.
10. Закон Респуб­лики Казахстан от 2 августа 1999 г. «О государственном и гаранти­рованном государством заимствовании и долге» // Республиканский центр правовой информации. Программа поиска БД «Закон». Версия 5.3.3.58.
11. Указ Президента Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» // Республиканский центр правовой информации. Программа поиска БД «Закон». Версия 5.3.3.58.
12. Постановление Правительства Республики Казахстан от 25 декабря 1998 года ”О мерах по предупреждению роста кредиторской задолженности государственных учреждений // Республиканский центр правовой информации. Программа поиска БД «Закон». Версия 5.3.3.58.
13. Постановление Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 02.04.1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»» в ред. Постановления Пленумов ВАС РФ №5, ВС РФ №3 от 05.02.1998 г. // Вестник ВАС РФ. 1998 г. — № 4.
14. Федеральный закон РФ «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ в ред. ФЗ от 13.06.1996 г. № 65-ФЗ // Сборник законов Российской Федерации, 1996. — № 1.

Научная литература

 

1. Барон А. Нилькен. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательсвам. 1884 г. Т-1.
2. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: «ЮрИнфо». 1998 г.
3. Борзова К. Солидарные обязательства в советском гражданском праве. МЮИ.: 1952 г.
4. Брагинский М.И. Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей. 2-у изд., доп. и перераб. М.: «Спартак». 1999 г.
5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. –М.: Издательство «Сатурн». 1998.
6. Братусь С.Н., Садиков О.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР М.: 1982.
7. Вестник ВАС Российской Федерации. 1998 г. — № 3. — С.92.
8. Витрянский В.В. Проценты за пользование чужими денежными средствами (комментарии к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8.10.98г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами»). Хозяйство и право, 1998г., № 12.
9. Глашев А.А. условия недействительности договора поручительства.// Законодательство. 1999 г. №1.
10. Гражданское право Республики Казахстан Том 2 / Под ред. Басина Г., Сулейменова М.К. – Алматы, 2001.
11. Гражданское право. Том II. Полутом 1 (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) — М.: Волтерс Клувер, 2004. – С. 87.
12. Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ. М.: ИНФРА-М. 2000 г.
13. Денисов С. Договор поручительства.// Бизнес-адвокат. 1998 г. №20.
14. Договорное право: общие положения. – М.: Издательство «Сатурн», 1998.
15. Завидов Б. Договор поручительства. // Хозяйство и право. 1997 г. №12.
16. Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: 1975.
17. Иоффе О.С., Флейниц Е.А. Комментарий к ГК РСФСР: 2-е изд., доп. и перераб. М.: 1970 г.
18. Комментарий к ГК РСФСР: 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. проф. Е.А.Флейшиц и О.С.Иоффе. М., 1970.
19. Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. № 3. Под ред. Яковлева В.Ф. — М.: 1996.
20. Логунов Д.А. Практика применения договора поручительства. // Законодательство. 1999 г. №6.
21. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М.: 1996 г.
22. Новоселова Л.А. Поручительство // Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. проф. Е.А. Суханова. — М., 1997.
23. Отнюкова Г. Исполнение обязательств // Российская юстиция, 1996, № 3.
24. Свириденко О. О некоторых вопросах судебной практики, связанных с поручительством. // Хозяйство и право. 1999 г. №11.
25. СП СССР. 1965. — № 21.
26. Яковлев В.Ф. Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. №3. М.: 1996 г.

 

[1] СП СССР. 1965. — № 21. — С.156.

[2] Гражданское право. Том II. Полутом 1 (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) — М.: Волтерс Клувер, 2004. – С. 87.

 

[3] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и особенная части). – Алматы: Юрист, 2002. – С. 105.

[4] Иоффе О.С. Обязательственное право. – М., 1975. — С.181.

[5] Братусь С.Н., Садиков О.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. – М., 1982. — С.249.

[6] Договорное право: общие положения. – М.: Издательство «Сатурн», 1998. — С.468.

[7] Постановление Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 02.04.1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»» в ред. Постановления Пленумов ВАС РФ №5, ВС РФ №3 от 05.02.1998 г. // Вестник ВАС РФ. 1998 г. — № 4. — С.86.

[8] Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ в ред. ФЗ от 13.06.1996 г. № 65-ФЗ // Сборник законов Российской Федерации, 1996. — № 1. — С.1.

[9] Закон Респуб­лики Казахстан от 2 августа 1999 г. «О государственном и гаранти­рованном государством заимствовании и долге» // Республиканский центр правовой информации. Программа поиска БД «Закон». Версия 5.3.3.58.

[10] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и особенная части). – Алматы: юрист, 2002. – С. 106.

[11] Договорное право: общие положения. – М.: Издательство «Сатурн», 1998. — С.464.

[12] Договорное право: общие положения. – М.: Издательство «Сатурн», 1998. — С.465.

[13] Вестник ВАС Российской Федерации. 1998 г. — № 3. — С.92.

[14] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и особенная части). – Алматы: Юрист, 2002. – С. 91.

[15] Гражданский кодекс Советских республик. Текст и практический комментарий под ред. Мавицкого А.Л. -ГИУ.: 1925 г. — С.241.

[16] Борзова К. Солидарные обязательства в советском гражданском праве. — МЮИ., 1952. — С.16.

[17] Барон А.Нилькен. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. 1884 г. — Т-1.  -С.81

[18] Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. — М.: «ЮрИнфо», 1998. — С.57.

[19] Комментарий к ГК РСФСР: 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. проф. Е.А.Флейшиц и О.С.Иоффе. М., 1970. Стр.308.

[20] Новоселова Л.А. Поручительство // Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. проф. Е.А. Суханова. М., 1997. С.274; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. Ч.1. Стр.432.

[21] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и особенная части). – Алматы: Юрист, 2002. – С. 106.

[22] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и особенная части). – Алматы: Юрист, 2002. – С. 106.

[23] Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч-1. Научно- практический комментарий. — М., 1997. — С.567

[24] Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. № 3. Под ред. Яковлева В.Ф. — М.: 1996. — С.67-70.

[25] Указ Президента Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» // Республиканский центр правовой информации. Программа поиска БД «Закон». Версия 5.3.3.58.

[26] Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 года «О нормативных правовых актах» // Республиканский центр правовой информации. Программа поиска БД «Закон». Версия 5.3.3.58.

[27] Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. // Казахстанская правда. — 08 сентября 1995. — С последующими изменениями и дополнениями.

[28] Закон Республики Казахстан от 2 августа 1999 года «О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге» // Республиканский центр правовой информации. Программа поиска БД «Закон». Версия 5.3.3.58.