Дипломная работа. Система ипотечного кредитования в РК

Содержание

 

Введение…………………………………………………………………………….

 

Глава 1. Ипотечное правоотношение

1.1 .Роль и место обеспечения обязательств в гражданском обороте………..…..

1.2. Понятие залогового правоотношения………………………………..……….

• Ипотечный договор……………………………………………………………

1.4. Прекращение действия ипотечного договора……………………………………………..

 

Глава 2. Система ипотечного кредитования в РК

• Идея внедрения системы и предпосылки для реализации…………………..

2.2. Создание Комитета ипотечного кредитования и схема его работы……..….

2.3. Процесс рефинансирования и взаимоотношения

между участниками рынка………………………………………………………….

2.4. Вторичный рынок и механизм заимствования……………………..…………

 

Глава 3. Виды ипотеки

3.1. Ипотека движимого имущества………………………………………………..

3 2. Ипотека недвижимого имущества……………………………………………..

 

Заключение……………………………………………………………….…….……..

Список  использованной литературы……………………………….………….

 

Введение

Институт залога имеет давнюю и богатую историю. Этот институт по­лучил развитие почти во всех странах мира. Наша, казахстанская история права также с ним знакома не одно десятилетие.

Хотя необходимо отметить, что залог в условиях государственного правового регулирования экономической деятельности применялся очень редко.

Началом изменения в позитивную сторону стали реформы в экономике 80 начала 90 годов.

Получение Казахстаном независимости и выбор пути рыночных преобразований экономики предопределили развитие залоговых правоотношений в имущественном обороте.

С принятием Общей части ГК РК от 27 декабря 1994 года в регулиро­вании института залога произошли существенные изменения, в том числе наметились различия в регулировании этого института по сравнению с зако­нодательством стран СНГ.

В цивилистической науке долгое время ведется спор о том, относится залог к числу институтов вещного или обязательственного права.

Залог не является вещным правом с неизменным и определенным на­бором и объемом правомочий, каким является, например, право собственно­сти или право хозяйственного ведения, уже потому, что существующая в ка­захстанском праве конструкция залога, довольно широка, она включает в се­бя и такой вид залога, который нельзя охарактеризовать как обладающий вещным правом залог товаров в обороте.

Спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере за­лога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога: залог порождает два вида отношений — между залогодателем и залогодержа­телем и между залогодержателем и вещью, т.е. с одной стороны, залог- спо­соб обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой — непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог можно охарактеризовать как вещный способ обеспечения обязательства. В соответствии со статьей 379 ГК РК из договора могут возникнуть обязательственное, вещное, авторское и иное правоотношение.

Залогом залоговым правом признается право на чужую вещь, принад­лежащее кредитору в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из стоимости (ценности) вещи.

В ГК РК проводится классификация видов залога по двум основным критериям по объему правомочий сторон договора о залоге и по характеру имущества, используемого в качестве предмета залога.

По объему правомочий сторон договора о залоге залог делится на за­клад и ипотеку. Предметом исследования данной научно-исследовательской работы является ипотека.

В ГК РК содержится статья, посвященная видам залога (ст.ЗОЗ) которая кардинально меняет классическое понятие ипотеки: «Ипотека-вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залого­дателя или третьих лиц.

Предметом ипотеки могут быть предприятия, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое из оборота имущество.

Отдельные плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьих лиц.

Таким образом, единственным классифицирующим признаком ипотеки по казахстанскому законодательству является субъект, у которого заложен­ное имущество находится на праве владения и пользования (залогодатель или третьи лица).

Исходя из легального понимания ипотеки в РК под это понятие подпа­дает и залог движимого имущества, которое остается во владении и пользо­вании залогодателя или третьего лица.

 

Глава 1. Ипотечное правоотношение

  1.1. Роль и место обеспечения обязательств в

                                                        гражданском обороте

Основные правила обязательственных отношений были выработаны в Древнем Риме. Для кредиторов всегда было особенно важно быть уверен­ным, что действительно исправно и вовремя исполнят обещанную престацию (престация — действие, которое должен был предпринять должник на основа­нии требования кредитора, т. е. дать нечто кредитору, что-нибудь сделать для него или, напротив, не сделать, воздержатся от чего-либо или претерпеть что-либо). Общий способ обеспечения обязательств путем санкций или пу­тем исков предусмотренных как средства защиты кредиторов при каждом отдельном обязательстве, мог представлять известные трудности для креди­торов, особенно в отношении времени исполнения должной престации и в отношении способности должника выполнить эту престацию. Для устране­ния этих трудностей и обеспечения интенсивности оборота в римском праве появились многочисленные установления, служащие кредиторам, помимо защиты требований путем исков, для получения должника или какого-либо другого лица особых гарантий того, что они исправно и вовремя выполнят свои обязательства.

Специальные гарантии полученные со стороны должника или другого лица, служащие кредиторам для обеспечения того, что исправно и вовремя будут исполнены обещанные престации, состояли или в предоставлении ка­кой-либо вещи кредитору (реальное обеспечение), или в обеспечении креди­торов со стороны третьих лиц, или в персональном обеспечении кредитора со стороны должника./15, с.39/

Обратимся к анализу реального обеспечения кредитора со стороны должника.

По мере расширения круга участников имущественных отношений в Древнем Риме должнику все труднее становилось получить кредит, основан­ный на личном доверии. Определяющим условием для предоставления кре­дита стала ценность имущества, которая могла бы служить обеспечением кредитора от неисполнения обязательств со стороны должника.

Договоры о залоге являлись наиболее частым случаем обеспечения кредитора. Было выработано несколько форм вещных обеспечений, которые стали фундаментом для последующего института залога.

Первоначальной формой залога была сделка «фидуция» (верность сво­ему слову). Сущность ее заключалась в том, что «должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удов­летворения по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть передана обратно в собственность должника»/16, с. 239/. При установлении ипотеки залогодатель имел право пользоваться вещью с целью извлечения выгоды, также отчуждать заложенное имущество, что не прекращало ипотеки, т.е., право следовало за вещью.

Кредитор получал в случае неудовлетворении по обязательству право истребовать предмет залога у кого бы он к тому времени ни оказался, про­дать его и из вырученной суммы покрыть свое требование.

Продажа заложенной вещи была обязательным способом реализации права залогодержателя (кредитора). Постепенно это правило распространя­лось на все виды имущества, в результате чего предметом залога могла стать только та вещь, которую можно было оценить и реализовать на рынке, или право требования на материальные блага, имеющие оценку.

В классическом и постклассическом праве из народных источников был воспринят обычай, особенно это, практиковалось в связи с договором купли-продажи, чтобы одна сторона предоставляла другую какую-либо вещь или небольшую сумму денег как знак того, что договор действительно за­ключен: nam quod arrae nomine datur argumentum est emptionis et venditionis contractae. Предоставленная вещь или сумма денег называлась задатком (агга). Предоставление задатка в этом случае имело подтверждающее (кон-фиративное) значение (arra confirmatoria).

Несколько позднее задаток получил другое значение. Он стал агга рое-nitentialis. При нем сторона, предоставившая задаток, имела право отказаться от договора оставляя задаток. В это время развилось и коррелятивное право контрагента, принявшего задаток, отказаться от договора, если он возвратит двойную стоимость принятого задатка. В связи с фактом, что задаток больше не был слишком мал, его выдача или принятие служили не только как зара­нее определенный штраф за неисполнение договора, но и как средство обес­печения того, что договор действительно будет выполнен, задаток причислялся к сумме причитающегося платежа.

Обеспечение кредиторов со стороны третьих лиц — есть принятие на се­бя третьим лицом ответственности за неисполнение обязательства (наряду с должником). Поручительство возникает в силу простого соглашения и может выражаться в двух формах. После возникновения обязательства из договора третье лицо (поручитель) по соглашению с кредитором брал на себя бремя погашения долга в случае неплатежеспособности должника. Другая форма состояла в поручении третьего лица будущему кредитору с принятием на се­бя поручителем ответственности за своевременное погашение долга.

Персональное обеспечение кредитора со стороны должника в Римском праве представляло собой штрафную сумму, выплачиваемую должником кредитору при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. При этом возможны следующие ситуации: должник уплачивает штраф и остается обязанным по договору, кредитор выбирает одно из двух: штрафную сумму либо  исполнение  обязательства;  должник  уплативший  неустойку (штраф), освобождается от обязательства из договора.

Перечисленные основные правила римского права оказали значитель­ное влияние на формирование западно-европейского и советского обеспечи­тельного права.

К одному из важных памятников древнерусского права, где впервые упоминается о таком способе обеспечения обязательств, как залог, относится Псковская Судная Грамота.

Известный российский правовед конца 19 века начала 20 века А. С. Звоницкий в своей работе «О залоге по русскому праву», анализируя положения Грамоты: «Давать в ссуду деньги без заклада и без записи можно только до рубля…», — сделал вывод, что эта норма: «… имеет великое значение… она раскрывает нам генезис залога. В ее запрещении давать больше рубля в заем без заклада отразился тот исторический процесс, которым институт за­лога был вызван к жизни»./17, с.243/

Положения Банкротского устава послужили основой для дальнейшего развития российского законодательства о залоге недвижимости. В отноше­нии движимого имущества действовало правило, в соответствии с которым заложенная вещь могла остаться за кредитором, если должник не потребует ее продажи.

Известный русский цивилист Д. И. Мейер 19 века, анализируя сущест­во и способы обеспечения договора отмечает «договор, как известно устанав­ливает право на чужое действие. Но совершение действия зависит от воли лица обязанного: нет возможности принудить должника к совершению дей­ствия, составляющего предмет договора; да и принуждение само по себе -действие противозаконное; так что осуществление права по договору, как и всякого обязательственного права, зависит не только от воли субъекта права, а также и от должника. Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица обязанного, но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что само действие. Таким образом, некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву»./21, с. 48/

«Обязательство в случае неисправности должника распространяется на других лиц: заключается договор, по которому А обязывается совершением известного действия в пользу В, а в случае неисправности А другое лицо, например, С, обязывается совершить это действие. Такого рода обеспечение дает поручительство. Обеспечение представляется именно в том, что если должник окажется неисправным, то, быть может, окажется исправным дру­гое лицо или оно побудит должника к исправности. И быть может уже сооб­ражение, что в случае неисправности взыскание падет на поручителя, послу­жит для должника побуждением к исправности его обязательство все- таки не прекратиться, а еще и у силится «1. Другим и словами, Д. И. Мейер делает вывод, что поручительство дает обязательственному праву твердости, неже­ли неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору.

Дача задатка или аванса: » Уже при самом заключении договора долж­ник начинает его исполнение, что именно и составляет задаток.

Следовательно история способов обеспечения обязательств уходит своими корнями в глубокую древность. Их развитие осуществляется одно­временно с развитием хозяйственно-экономических отношений.

Каждое обязательство основывается на вере кредитора в будущее ис­полнение должником действия, необходимого для удовлетворения интереса кредитора. Поэтому в русском гражданском праве кредитор в обязательстве традиционно именуется «веритель». Вера любого кредитора опирается в пер­вую очередь на убежденность в том, что, вступая в обязательство, он вступа­ет в правоотношение, вследствие чего его права становятся обеспеченными принудительной силой государства. Действительно, надлежащее исполнение гражданско-правовых обязанностей обеспечиваются мерами гражданско-правового принуждения в виде либо мер ответственности, либо защиты.

Вместе с тем практика экономического оборота показывала и показы­вает, что применение государственно-принудительных мер воздействия и иных правовых средств, предназначенных для защиты интересов любого управомоченного лица, во многих случаях недостаточно для удовлетворения имущественных интересов кредитора, права которого были нарушены неис­полнением или ненадлежащем исполнением обязательства должником. Так, решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неиспол­нимым ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества. Вследствие этого в механизме гражданско-правового регулирования используются пра­вовые средства, конструкции которых создавались в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств. Нормы гра­жданского законодательства, закрепляющие эти конструкции, по общему правилу объединяются в специальном институте обеспечения исполнения обязательств. В действующем гражданском законодательстве подобный ин­ститут закреплен в нормах гл. 23 ГК (ст. 329-381).

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК к специальным способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Суть специальных способов обеспечения исполнения обязательств можно объяснить следующим образом. Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кре­дитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит — личный или реальный. Подобный кредит может быть предоставлен в силу предписания закона при наступлении юридических фак­тов, указанных в нем.

Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнения обя­зательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнения обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит.

Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как поручитель­ство и банковская гарантия, являются формами личного кредита, ибо при их установлении кредитор руководствуется принципом: верю не только лично­сти должника, но и личности поручителя (гаранта). В сою очередь, задаток, залог, удержание, как способы обеспечения обязательств, представляют со­бой формы реального кредита, ибо при их установлении кредитор руково­дствуется принципом: верю не личности должника, а имуществу.

Сущность обеспечения исполнения обязательства может состоять в ус­тановлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее ис­полнение обязательства — возмещение убытков (ст.392 ГК) — также и допол­нительной санкции за эти же нарушения — неустойки. В этих случаях нет до­полнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предполо­жение, что должник, связанный угрозой строго определенной имуществен­ной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащем обра­зом. К другим способам обеспечения обязательств можно отнести так назы­ваемые меры оперативного воздействия. Категория мер оперативного воз­действия является результатом научной классификации правоохранительных мер, закреплённых в законодательстве. Но именно потому, что меры опера­тивного воздействия — это реально закреплённые в действующем законода­тельстве правовые конструкции, обладающие только им присущими призна­ками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам обеспе­чения исполнения обязательств. Так же законодательство ряда стран допус­кает такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийная передача права собственности, при которой право собственности на опреде­лённые вещи временно передаётся кредитору в обеспечение погашения дол­га, а при надлежащем исполнении обязательства по возврату долга право собственности на вещи возвращается должнику.. Весьма часто в договорной практике в качестве средства обеспечения исполнения обязательств исполь­зуется так называемый договор репо — сделка купли-продажи ценных бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определённый срок и по зафиксированной цене.

Так же к установленным договорам способам обеспечения исполнения обязательств согласно п.1 ст.329 ГК можно отнести сделки, совершённые под отлагательным условием.

И, наконец, к иным способам можно отнести аккредитив банка в счет поставки товара по договору импорта товаров.

Таким образом, мы видим, что историческое развитие претерпевало ряд существенных изменений, однако, некоторые способы и поныне имеют права существование, более детальное их рассмотрение продолжим дальше.

Исполнению обязательств способствуют специальные меры, именуе­мые способами обеспечения исполнения обязательств. Они состоят в возложении на должника дополнительных обременении на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к испол­нению обязательства наряду с должником третьих лиц. Это происходит, на­пример, при поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет ко­торого может быть достигнуто исполнение обязательства (задаток, залог), либо в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате оп­ределенной денежной суммы (банковская гарантия).

Под способами обеспечения исполнения обязательств подразумеваются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведе­нию.

Способы, стимулирующие надлежащее исполнение сторонами возло­женных на них обязательств, определяются законодательством или устанав­ливаются соглашением сторон.

Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательства должен быть письменно зафиксирован, либо в самом обязательстве, на обес­печение которого он направлен, либо в дополнительном (или специальном) соглашении. Все способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют своей целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося ос­нованием их установления. Но средства достижения цели надлежащего ис­полнения основного обязательства различны. В некоторых ситуациях жела­ние избежать ответственности (уплаты штрафных санкций) стимулируют должника к надлежащему исполнению основного обязательства, в других опасность лишиться имущества (залог, удержание), даже если это и не со­провождается какими-то дополнительными обременениями, побуждает должника к тому же.

Как выглядят в гражданском законодательстве отдельные способы обеспечения обязательств и каким образом происходит их регулирование на сегодняшний момент, есть ли спорные нюансы?

Неустойка (штраф, пеня) — определенная законом или договором де­нежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неис­полнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в слу­чае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки, кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.¹

Широкое применение неустойки в целях обеспечения договорных обя­зательств объясняется, прежде всего, тем, что она представляет собой удоб­ное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неис­полнением или ненадлежащем исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присуще следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания неустой­ки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненным таким нарушением; возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условия договора о неус­тойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношение с убытками, порядка исчисления, тем самым, приспосабливая ее к конкретным взаимоотношениям сторон усиливая целенаправленное воз­действие.

Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, мо­жет быть различным: в виде процентов от суммы договора или его неиспол­ненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадле­жащее исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в денеж­ных единицах.

В законодательстве традиционно в качестве разновидностей неустойки применяются штрафы и пени. Если в отношении штрафов трудно выделить какие-либо особенные характерные черты, то специфические признаки неус­тойки в виде пени довольно очевидны. Они заключаются в том, что пеня ус­танавливается на случай просрочки исполнения обязательства, то есть она призвана обеспечить лишь своевременное представление исполнения обяза­тельства. Пеня, как правило, определяется в процентах по отношению к сум­ме обязательства, не исполненного в установленный срок; пеня представляет собой длящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый последующий период (например, за каждый день) просрочки не исполненного в срок обяза­тельства.

В судебной практике обычно различают так называемую договорную и законную неустойку. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, естественно, ее размер, порядок исчисления, условия применения определяется исключительно по их усмотрению. Гражданский кодекс же ус­танавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке (ст. 331). Эти требования более жесткие по сравнению с обычно предъявляемыми к форме сделок требованиями: соглашения о неустойке должно быть совер­шено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, которое может возникнуть и из устной сделки. В противном случае несоблю­дение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустой­ке.

Что касается законной неустойки, то она применяется независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст.332 ГК). Правда, судьба и сфера применения законной неустойки во многом за­висят от того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка пре­дусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному применению. В случаях, когда положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер неустойки. На  сегодняшний  момент  неустойка  в   виде   пени  может  быть приравнена Банковской ставкой рефинансирования.

В отношении законной неустойки в Гражданском кодексе преду­смотрено правило, согласно которому ее размер может быть изменен согла­шением сторон лишь в сторону увеличения, если это не запрещено законом (п.2 ст.332).

Правом уменьшения неустойки наделен только суд, который может воспользоваться этим правом в тех случаях, когда подлежащая уплате неус­тойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). Данное положение корреспондирует нормам процессуального законода­тельства. Например, при принятии решения по спору арбитражный суд впра­ве уменьшить в исключительных случаях размер неустойки (штрафа, пени), подлежащий взысканию по иску организации или гражданина предпринима­теля со стороны, нарушившей обязательство.

В случае взыскания неустойки естественно возникает вопрос: вправе ли кредитор наряду с взысканием неустойки требовать также возмещения убытков? Ответ на этот вопрос зависит от вида неустойки, предусмотренной законом или договором. В зависимости от возможности сочетания неустойки с возмещением убытков, закон различает четыре вида неустойки, зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную (ст. 394 ГК). Зачетная неус­тойка позволяет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убыт­ков в части, не покрытой неустойкой, то есть с зачетом неустойки. Неустойка считается зачетной во всех случаях, если законом или договором не преду­смотрено иное, и является наиболее часто употребляемым видом неустойки. При штрафной неустойке кредитор вправе требовать возмещения в полном объеме причиненных убытков и, сверх того, уплаты неустойки. Это наиболее строгий вид неустойки, используемый за наиболее грубые и значительные нарушения обязательств, например, при некачественной поставке продукции и товаров массового потребления. Исключительная неустойка, в отличие от штрафной, устраняет право на взыскание убытков. Такая неустойка взыски­вается, в частности, с органов транспорта и связи за нарушение обязательств по доставке грузов или корреспонденции. Наконец, альтернативная неустой­ка предусматривает право потерпевшей стороны взыскать либо неустойку, либо убытки.

По отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенными родами деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность). В настоящее время ограниченную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства несут, в частности, органы связи и транспорта. В случаях ограниченной ответственности убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх нее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением ( 2 ст. 394 ГК).

Поручительство — традиционный способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за ис­полнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ПС). Тем самым поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполне­ния обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю.

Новый Гражданский кодекс РК допускает возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем./26, с.230/ Это нововведение имеет практическое значение, т.к. в ряде случаев кредитор соглашается заключить основную сделку только под уже существующее обеспечение. Так, например, одним из условий кредитно­го договора, как правило, является условие о способе обеспечения возврата кредита.

В свою очередь, в силу того, что договор поручительства является зависимым от основного договора, поручитель при заключении договора, призванного обеспечить еще не возникшее обязательство, уверен в том, что, если основная сделка не состоится, то и договор поручительства будет яв­ляться недействительным. Действует принцип: договор поручительства сле­дует судьбе основного договора.

Каковы же пределы и порядок наступления ответственности поручи­теля возможно ли избежать осложнений и проблем в этом вопросе?

При уяснении этого момента обратимся вновь к ранее действующему гражданскому законодательству. Основы гражданского законодательства (ст. 68) предусматривали, что поручитель несет дополнительную (субсидиарную) ответственность. Это означало, что при неисполнении своих обязательств по основному договору должником, кредитор сначала мог обратиться за испол­нением к этому должнику, и лишь в случае недостаточности у него денежных средств — к поручителю./27, с. 357/

В настоящее время ситуация координально изменилась. Статья 363 ГК РК устанавливает, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. Практически это означает, что кредитор вправе требовать исполнения обязательств по договору как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.

Правда законом и соглашением сторон по договору поручительства может быть предусмотрена дополнительная (субсидиарная) ответственность поручителя.

В целом, говоря о правовом регулировании отношений, вытекающих из договора поручительства, необходимо отметить тот факт, что законода­тель пошел по пути предоставления сторонам возможности своим соглаше­нием изменять предписания норм, содержащихся в Гражданском кодексе РК. Это, в частности, относится и к норме, устанавливающей объем ответствен­ности поручителя. Четкое определение этого объема в тексте нормативного акта сделано впервые. Статья 363 ГК РК говорит о том, что поручитель отве­чает перед кредитором в том же объеме, что и должник.

Как уже отмечалось выше, поручитель, отвечает за исполнением должником своего обязательства полностью или в части. На практике частичная ответственность поручителя заключается в том, что он может огово­рить в тексте договора свое обязательство по возврату только основного дол­га без учета неустойки или убытков возникших по причине неисполнения должником основного обязательства.

Возможен и другой вариант, когда в договоре заранее предусматри­вается ограничение объема ответственности поручителя конкретной суммой, вне зависимости от реальной суммы задолженности, которая может возник­нуть у должника перед кредитором в случае неисполнения или ненадлежаще­го исполнения обязательства.

При исполнении поручителем обязательств должника по основному договору, к нему переходят права кредитора по этому договору в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. При этом креди­тор обязан вручить ему документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Особо необходимо остановиться на вопросе об основаниях прекращения поручительства. По этому вопросу новый ГК РК также предусмотрел ряд нововведений. Первым осно­ванием прекращения поручительства является прекращение обеспеченного им обязательства. Это основание обусловлено, как уже отмечалось, зависимым, дополнительным характером поручительства. Поручительство прекра­щается также при переводе на другое лицо долга по основному обязательст­ву, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за исполнение обяза­тельства новым должником. И это логично. Ведь при подписании договора поручитель брал на себя обязательства по исполнению основного договора конкретным должником, финансовое состояние и возможности которого на­верняка были известны поручителю. Поручительство прекращается и в слу­чае отказа кредитора принять надлежащее исполнение обязательства со сто­роны должника. Оно прекращается и по истечению указанного в договоре срока, на который было выдано. При отсутствии в договоре такого срока по­ручительство прекращается, если кредитор не предъявил иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручи­тельством обязательства, когда такой срок указан. Если срок исполнения ос­новного обязательства не указан и не может быть определен, либо определен моментом востребования, поручительство прекращается в случае непредъяв­ления кредитором иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Следует добавить, что вышеуказанное основание прекращения поручительства существенно улучшило положение кредитора. По ранее действующим нормам поручительство считалось прекращенным, если в течение трех месяцев срока кредитор не предъявил иск к поручителю.

 

1.2.Понятие залогового правоотношения

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законодательством. В гражданском праве под спо­собами обеспечения исполнения обязательств понимается предусмотренная законодательством или договором (п.1 ст. 292 ГК РК) специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обяза­тельств должником путем установления дополнительных мер защиты для удовлетворения требований кредиторов. /28, с. 148/

Залог наравне с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком и иными способами могут использоваться для обеспечения любого обязательства: кредитного договора, договора арен­ды и т.д.

На практике залог традиционно наиболее часто используется для обеспечения возврата денежных займов (кредитов), предоставляемых банками юридическим лицам и гражданам, хотя нет никаких запрещений для обеспечения залогом исполнения иных гражданско-правовых обязательств. Единст­венным, необходимым условием для обеспечения залогом какого-либо обя­зательства является возможность выражения обеспечиваемого обязательства в денежной сумме. Это требование вытекает из сущности залога, содержа­щейся в его определении как права на удовлетворение требований кредитора по обеспечиваемому обязательству из стоимости заложенного имущества. В связи с этим кредитор по обеспечиваемому обязательству имеет право на по­лучение денежной стоимости заложенного имущества для удовлетворения своих требований, Следовательно, нельзя залогом обеспечить исполнение обязательств в натуре, например обязательство по предоставлению в аренду производственного помещения или поставки определенной продукции. Но в то же время если по обеспечиваемом} залогом обязательству, предусматривающему исполнение в натуре, например договору аренды или поставки, возникли убытки или предусмотрена уплата неустойки в случае неисполне­ния или ненадлежащего исполнения условий договора, то залог будет обес­печивать именно возмещение убытков или уплаты неустойки.

Залог как способ обеспечения является производным от обеспечивае­мого обязательства./29, с.49/ По общему правилу конструкция способа обес­печения обязательств отличается акцессорным (дополнительным) характером по отношению к главному обязательству, которое соответствующим образом обеспечивается. В параграфе 3 «Залог» главы 18 Общей части ГК не сказано прямо об акцессорном характере залога, но в главе 18 «Обеспечение исполнения обязательств» содержится общая норма относительно способов обеспечения, говорящая о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, причем дан­ная норма императивная и не предусматривает иные последствия (п. 3 ст. 292 ГК)./30, с.231/ Это означает, что недействительность обеспечиваемого обязательства влечет недействительность договора о залоге. Но недействительность залога никак не влияет на действительность обеспечиваемого обязательства (п. 2 ст. 292 ГК). Акцессорность договора о залоге также проявляет­ся в зависимости его прекращения от прекращения обеспечиваемого обяза­тельства по любым основаниям (ст. 322 ГК)./31, с. 149/

Главенствующее положение основного обязательства подтверждает также независимость обязательств по нему от прекращения договора о залоге (ст. 312. 314. 319 ГК). Исключением из последнего правила являются случаи реализации предметов залога ломбардам и некоторые случаи реализации предметов ипотеки недвижимою имущества в принудительном внесудебном порядке (п. 6 ст. 31 ГК).

Обеспечение исполнения обязательства должника залогом имущества создает для кредитора более благоприятные по сравнению с другими кредиторами условия, так как предоставляет возможность реального удовлетворе­ния требований в случае неисполнения должником обязательства. Во-первых, залог имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имуще­ства к моменту обращения взыскания кредитором залогодержателем (ст. 303, 306, 310, 312 ГК). Во-вторых, залог имущества создает для кредитора залогодержателя право преимущественного удовлетворения своих требова­ний перед другими кредиторами из стоимости этого имущества. В-третьих, залог имущества, установленный не самим должником, а третьим лицом (ст. 305 ГК), создает для кредитора дополнительный источник удовлетворения его требований к должнику, которым другие кредиторы того же должника вообще не могут воспользоваться.

. Залог является одним из видов особого обязательства — способа обеспечения обязательств (об обязательствах см. ст. 268 ГК). К залогу применяются правила об обязательствах, с особенностями, предусмотренными па­раграфом 3 главы 18 ГК. Применительно к основаниям возникновения обязательств (ст. 271 ГК) в отношении залога статьей 300 ГК установлен исчерпы­вающий перечень оснований возникновения этого вида обязательства в силу его особой сущности.

По общему правилу основанием возникновения залога является дого­вор (двусторонняя сделка)./32, с. 138/ Особый случай возникновения залога со специфичным правовым регулированием на основании законодательного акта. Примером возникновения налога на основании законодательного акта является, например, право залога получателя ренты на земельный участок или иную недвижимость, переданных под выплату ренты (п. 1 ст. 521 ГК). В соответствии со статьей 521 ГК при передаче под выплату ренты права на земельный участок или другое недвижимое имущество получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. Другим примером возникновения права залога на основании законодательного акта является статья 324 ГК, регулирующая возникновение нового залога в отношении имущества предоставляемого взамен принудительно изъятого заложенного имущества.

Специфика правового регулирования залога, возникающего в силу законодательного акта, проявляется в двух аспектах. Во-первых, для возникновения залога на основании законодательного акта необходимо, чтобы в нем предусматривалось, какое имущество и для обеспечения какого обязательст­ва признается находящимся в залоге. При неисполнении данного требования законодательный акт не может являться основанием возникновения залога, такой залог не будет иметь специфики по сравнению с залогом, возникаю­щим и силу договора, и в этом случае необходимо применение к этому зало­гу всех положений о залоге, возникающем на основании договора.

Во-вторых, положения о залоге, возникающем на основании договора, применяются к залогу, возникающему на основании законодательного акта, в случаях, если законодательным актом не установлено иное. То есть законодательным актом могут быть предусмотрены любые иные правила и по любым вопросам, отличающиеся от правового регулирования залога, установленного ГК или Указом «Об ипотеке недвижимого имущества».

В отношениях по залогу участвуют: предоставляющий имущество в за­лог залогодатель и приобретающий залоговое право на имущество залого­держатель.

Залогодержателем может являться только кредитор по основному обязательству, обеспечиваемому залогом на это прямо указывает статья 299 ГК. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа исполнения обязательства. Данный принцип последовательно выдерживается ГК, например, когда он предусматривает действительность уступки залогодержателем прав по договору о залоге только в случае уступки прав требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному за­логом (ст. 325 ГК) и т. д.

Если залогодержателем может являться только кредитор по основному обязательству, то в качестве залогодателя может выступать как должник по основному обязательству, так и третье лицо (так называемый вещный поручитель), изъявившее желание передать свое имущество в обеспечение обяза­тельств должника. В последнем случае договор о залоге с кредитором заклю­чает не должник, а третье лицо, которое как залогодатель после реализации заложенного имущества приобретает такие же права, какие возникают у по­ручителя в результате исполнения им обязательства за должника (ч. 334, 344 ГК). Залогодателем по общему правилу может быть собственник либо с со­гласия собственника лицо, имеющее на предмет. При нарушении этого пра­вила залоговое право кредитора, которому передан объект залога, сохраняет­ся лишь при условии, что заложенное имущество не может быть у него ис­требовано собственником применительно к правилам статей 260, 261 ГК. В противном случае договор о залоге может быть признан недействительным по заявлению заинтересованной стороны, например собственника, при ис­требовании имущества из чужого незаконного владения.

Лицо, имеющее имущество на праве хозяйственного ведения, может по общему правилу предоставить вещь в залог только с согласия собственника, если иное не предусмотрено законодательными актами. В соответствии с законодательными актами, в частности, со статьей 200 ГК, а также статьей 25 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 19 июня 1995 года «О государственном предприятии» лицо, имеющее на имущество право хозяйственного ведения (государственное предприятие), вправе самостоятельно предоставлять в залог не относящееся к основным средствам движимое имущество, если законодательством не предусмотрены ограниче­ния или запрет на предоставление в залог движимого имущества, не относя­щегося к основным средствам, или его отдельных видов.

Необходимо также иметь в виду, что в соответствии со статьей 6 Указа «О государственном предприятии» в уставе должны содержаться сведения и полномочиях руководителя государственного предприятия и что уставом мо­гут быть также предусмотрены ограничения или запрет на предоставление в залог движимого имущества, не относящегося к основным средствам, или отдельных его видов./33, сЗ/

В соответствии со статьей 12 Указа «О государственном предприятии» залог республиканского государственного предприятия как единого имущественного комплекса производится по решению Правительства Республики Казахстан, аналогичный залог коммунального предприятия • по решению главы местной администрации.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Например, залогодателем права землепользования может быть землепользователь, но никак не собственник земельного участка. Собственник земельного участка может предоставить в залог земельный участок. Собственник земельного участка также может заключить доктор о передаче земельного участка в землепользование кредитор) или возмездной передаче земельного участка (отчуждение) с целью предоставления удовлетворения лредитору из вырученных средств в случае неисполнения обязательств должником по основному обязательству. Рассмотренные в последнем случае сделки будут являться способами обеспечения, предусмотренными договором, и будут относиться к сделкам под условием, но не будут относиться к залогу прав.

Так как договор о залоге предполагает реализацию предмета залога в случае неисполнения должником обязательств по основному договору, залог прав на чужую вещь, отчуждение которой законодательными актами или договором запрещено без согласия собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, не допускается без согласия таких лиц на предоставление прав на вещь в залог.

По общему правилу право аренды не может быть уступлено (отчужде-но) арендатором без согласия арендодателя, следовательно, и залог права аренды не может быть произведен без согласия арендодателя. Но в ряде слу­чаев имеются исключения. Например, в соответствии с Земельным кодексом РК негосударственные землепользователи с правом постоянного и первич­ною долгосрочного землепользования вправе отчуждать принадлежащее им право землепользования (производить уступку прав по договору о земле­пользовании, в том числе и аренды), а также сдавать принадлежащие им на праве землепользования (в том числе и аренды) земельные участки (или их части ) в аренду (субаренду) или во временное безвозмездное землепользова­ние. Следовательно, у них имеется право и на залог принадлежащего им пра­ва аренды (субаренды) на земельный участок./34, с.5/

Правовая цель сделки залога заключается в обеспечении исполнения основного обязательства, что достигается путем:

во-первых, выделения определенного имущества в качестве предмета залога;

во-вторых, передачи предмета залога во владение залогодержателю из и оставления его во владении залогодателя с правом пользования и наделения залогодержателя правомочиями но контролю за наличием и сохранностью залогового имущества на, а также установлением определенных ограничений залогодателя в распоряжении предметом залога и предоставлением залогодержателю права ограниченного распоряжения имуществом, являющимся предметом залога, — правом реализации предмета залога (имущества) в принудительном внесудебном порядке в случае неисполнения основного обеспечиваемого обязательства, правом истребования предмета залога от любого лица, в том числе и залогодателя или собственника имущества;

в-третьих, реализацией предмета залога (имущества) в случае неисполнения основного обеспечиваемого обязательства и получением залогодержа­телем удовлетворения из стоимости итоженного имущества;

в-четвертых, предоставлением преимущества залогодержателю перед другими кредиторами залогодателя в получении удовлетворения из стоимо­сти реализованного заложенного имущества.

Залог обеспечивает исполнение обязательств созданием у кредитора определенных преимуществ перед другими кредиторами путем выделения .специального имущества, на которое он может обратить взыскание в случае неисполнения должником обязательства, а также преимуществ перед другими кредиторами в получении удовлетворения из стоимости предмета зало1а. «.од понятием «другие кредиторы» необходимо понимать кредиторов залого­дателя. В тех случаях, когда залог установлен не самим должником, а третьим лицом (п. 305 ГК), другие кредиторы должника никакого прим обратить взы­скание на заложенного имущество вообще не имеют.

Преимущественное право залогодержателя (залогового кредитора) не является безусловным, в то же время в последнее время преимущественное право залогодержателя значительно было законодательно укреплено. Статья 299 ГК до принятия Закона Республики Казахстан от 2 марте 1998 года «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) и в постановление Верховного Совета Республики Казах­стан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)» содержало оговорку о том, что залогодержатель получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно пе­ред другими кредиторами «за изъятиями, установленными законодательными актами», что предоставило, но возможность установления изъятий законода­тельными актами. Изъятия, в частности, предусматривались статьями 419 424 Гражданского процессуального кодекса Казахской ССР от 28 декабри 1963 года. В то же время подпунктом 87 пункта 1 Закона Республики Казахстан от 2 марта 1998 года «О внесении изменений и дополнений в Гражданский ко­декс Республики Казахстан (Общая часть) и в постановление Верховного Со­вета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)» содержащаяся и пункте 1 статьи 299 ГК оговорка «за изъятиями, установленными законодательными актами» бы­ла заменена на оговорку «за изъятиями, установленными настоящим Кодек­сом». Указанное изменение редакции статьи 299 ГК привело к тому, что изъ­ятия из преимущественного права залогодержателя на получение удовлетво­рения из стоимости заложенного имущества должны быть установлены толь­ко Гражданским кодексом и не могут быть установлены иными законода­тельными актами.

Данное положение нашло дальнейшее развитие в иных законодатель­ных актах, например, в статье 37 Закона Республики Казахстан от 30 июня 1998 года «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполните­лей» В соответствии с пунктом 1 статьи 37 Закона «()б исполнительном про­изводстве и статусе судебных исполнителей» прочие кредиторы залогодателя вправе обратить взыскание на заложенное имущество лишь при недостаточ­ности остального имущества залогодателя ц.я полного удовлетворения таких требований, не обеспеченных залогом. Если же у залогодателя достаточно имущества для удовлетворения таких требований, ни один кредитор, кроме залогодержателя, не может обратить взыскание на предмет залога./35, с.6/

В соответствии с пунктом 1 статьи 37 Закона «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» даже при недостаточности про­чего имущества залогодателя для полного удовлетворения всех предъявлен­ных к нему требований, не обеспеченных залогом, обращение взыскания на предмет залога и удовлетворение требований кредиторов, не обеспеченных залогом, должны осуществляться с соблюдением установленных гражданским законодательством прав залогодержателя. При этом преимущество ка­кого-либо кредитора, чьи требования не обеспечены залогом данного имуще­ства, перед залогодержателем должны определяться на основе норм Граж­данского кодекса. Залогодержатель имеет право преимущественного удовле­творения своих требований из стоимости предмета залога в пределах суммы обеспечения перед иными кредиторами, которые в соответствии с положе­ниями ГК не имеют нрава преимущества в удовлетворении своих требований перед залогодержателем.

1.3. Ипотечный договор

Договор о залоге является наиболее распространенным основанием возникновения залоговых правоотношений./37, с.11/ К залогу, возникшему на основании законодательного акта, применяются правила о залоге, возникшем на основании договора о залоге, если иное не установлено законодательным актом или в силу договора о залоге. Обязательственные правоотношения (отношения между залогодержателем и залогодателем) вытекают из положений императивных норм законодательства о залоге, условий договора о залоге, регулирующих отношения между залогодержателями и залогодателями. Вещные отношения возникают между залогодержателем и предметом залога вследствие установления обязательственных отношений между сторо­нами договора о залоге, и именно они характеризуются понятием «право за­лога».

Существенными условиями договора о залоге, предписанными зако­нодательством и требующими достижения соглашения сторон являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также соглашение о том, у какой из сторон находится заложенное имущество на время залога, и соглашение о допусти­мости использования предметов залога. Несоблюдение требований о дости­жении соглашения по существенным условиям договора ведет к не заключе­нию договора и не вступлению его в силу недействительности.¹

Предметом залога являются определенная сторонами вещь, иное имущество, предоставляемые в залог для обеспечения основного обязательства. Состав заложенного имущества может указываться как в самом тексте договора о залоге, так и в приложении к договору. Причем следует уделить осо­бое внимание точному описанию предмета залога, перечислив индивидуаль­но-определенные признаки предмета, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов либо указать все нюансы родовых признаков предмета залога, что приобретает особое значение, например, при залоге то­варов I обороте.

Условие договора об оценке имеет многостороннее значение./36, с.25/

Во-первых, предметом залога может быть имущество, имеющее определенную стоимость, так как залог предполагает реализацию предмета залога в случае неисполнения основного обязательства должником и получение удовлетворения требовании кредитора из стоимости реализованного имущест­ва Оценка предмета залога создает предположение о его действительной стоимости и возможности удовлетворения требований кредитора по основ­ному обязательству.

Во-вторых, определение стоимости предмета залога необходимо на случай гибели или повреждения предметов залога, определения пределов ответственности виновных сторон. Однако оценка предметов залога в договоре о залоге все же является предположением, так как действительная стоимость может быть определена только в процессе реализации заложенной имущест­ва. Причем, как и всякое предположение, сумма оценки предмета залога мо­жет быть опровергнута впоследствии заинтересованной стороной посредст­вом представления соответствующих документов и иных доказательств. На­пример, если заложенное имущество, переданное залогодержателю погибло или повреждено, то при решении вопроса об ответственности залогодержателя залогодатель вправе доказывать что действительная стоимость этого имущества больше сумм< его оценки, указанной в договоре, а залогодержа­тель, напротив может доказывать, что она меньше этой суммы. Это соответ­ствует рыночному механизму определения цены и вытекает и того, что цена в рыночной экономике определяется спросом и предложением. При заключе­нии договора залога невозможно точно определить спрос и предложение на рынке на предмет залога. К тому же залог изначально предполагает обраще­ние взыскание на залоговое имущество только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного договора, т.е. обращение взыскания на предмет залога связывается с событием, срок и вероятность наступления ко­торого невозможно определить при заключении договора о залоге.

В-третьих, данные договора об оценке заложенного имущества сопоставлении с условием этого договора о размере обеспеченного залогом обяза­тельства позволяют судить о степени обеспечения этого обязательства зало­гом, о процентном соотношении этой степени. Поскольку объем требований кредитора по обеспечиваемому залогом обязательству может меняться, а действительная стоимость заложенного имущества может отличаться от его оценки в договоре, действительный размер обеспечения обязательства может оказаться большим или меньшим, чем стороны считали при заключении до­говора о залоге

Под существом обеспеченного залогом требования понимаются и существенные условия договора, который послужил основанием возникновения основного обязательства, обеспеченного залогом. Поэтому в тексте договора о залоге следует четко перечислить существенные условия договора, ко­торым было оформлено основное обязательство. При этом следует указать наименование сторон основного договора, его номер и место его заключения.

Размер обеспеченного обязательства и сроки исполнения основного обязательства также входят в число существенных условий договора, оформ­ляющего основное обязательство, и поэтому они также должны быть отражены в договоре о залоге./39, с.З/

Необходимо отметить, что, как правило, не существует законодатель­ных требований об указании в основном обязательстве на способ обеспече­ния. Отсутствие указаний на способ обеспечения в основном обязательстве никак не влияет на действительность акцессорного (дополнительного) обеспечительного обязательства, кроме случаев, когда законодательными актами или соглашением сторон прямо предусмотрено обязательное указание в ос­новном обязательстве на способы обеспечения. И напротив, отсутствие указания в обеспечительном обязательстве на реквизиты основного, в связи с которым предоставляется обеспечение, влечет недействительность обеспечительного обязательства. Аналогичные последствия наступи ют при обеспече­нии обязательства залогом — отсутствие в основном обязательстве указания на обеспечение исполнения залогом не влияет на действительность договора о залоге, и отсутствие в договоре о залоге указаний, какое обязательств обес­печивается залогом, влечет недействительность договор о залоге.

Соглашение о том, у какой из сторон находится заложенное — имущест­во на время залога, и соглашение о допустимости их пользования предметов залога являются не чем иным, как соглашением о применении того или иного вида залога — ипотеки или заклада, либо иных видов залога.

Следует иметь в виду, что перечень определенных статье 307 ГК существенных условий договора о залоге не носит абсолютно универсального ха­рактера. По отношению к некоторым видам залога Гражданским кодексом Республики Казахстан установлен дополнительный перечень условий, кото­рые должны содержаться в договоре и по которым должно быть достигнуто соглашение сторон. Так, в отношении обеспечения залогом требований, ко­торые возникнут в будущем, необходимо достижение соглашения и отраже­ние его в договоре о залоге по условиям размера обеспечения таких требова­ний. В договоре о залоге товаров в обороте должны дополнительно содер­жаться сведения о видах товара, которыми может быть заменен предмет за­лога. В договоре о залоге прав должно содержаться указание на лицо, кото­рое является должником по отношению к залогодателю (как лицу, которому принадлежит закладываемое право).

Статьей 7 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» установлен иной перечень существенных условий для ипотек недвижимого имущест­ва. /40, с.З/ Возможность установления иного перечня существенных условий вытекает из приоритетности норм специального законодательного акта об ипотеке пере, нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан при регулировании отношений по ипотеке недвижимого имуществ (п. 2 ст. 299 ГК). В отличие от правил статьи 307 ГК, к существенным условиям ипотечного договора не относится условие по оценке предмета ипотеки. Данное исключение сделано сознательно. Признавая наличие стоимости у предмета ипоте­ки (недвижимое имущество не может не иметь стоимости), законодатель ис­ходил из того, что производство оценки не является необходимым при заключении договора об ипотеке. Оценка же может производиться по требованю одной из сторон ипотечного договора, но в случае отсутствия такого требования никак не влияет на действительность ипотечного договора. В случае же заявления одной из сторон ипотечного договора требования об оценке оно признается существенным условием, несоблюдение достижения соглашения по которому влечет последствия, предусмотренные статьей 393 ГК.

В дополнение к перечню, имеющемуся в статье 307 ГК (ис-N и оценку), к существенным условиям ипотечного договора относятся также указание о местонахождении заложенного Имущества, наименование права, в силу которого недвижимое имущество принадлежит залогодателю, а в случае несовпадении должника по обеспечиваемому обязательству и залогодержателя -также и сведения об имени (наименовании) и местожительстве (местонахождении) как залогодателя, так и должника.

Правила, содержащиеся в пункте 2 статьи 307 ГК, требуют заключение договора о залоге «в письменной форме». Несоблюдение сторонами этого требования влечет не общие последствия несоблюдения письменной формы сделок (п. 1 ст. 103 ГК РК) действительность договора о залоге (п. 3 ст. 307 ГК РК,) это последнее правило представляет собой реализацию предусмотренной пунктом 2 статьи 153 ГК возможности установить в законодательном акте такие последствия несоблюдения формы отдельных сделок. При этом хотелось бы отметить, что в соответствии с действующим законодательством в настоящее время не имеется требований по нотариальному оформлению договора о залоге. Нотариальная форма может быть применена по соглаше­нию и желанию сторон, и это никак не влияет на действительность договора о залоге, в том числе и ипотечного договора.

В соответствии со статьей 6 Указа «Об ипотеке недвижимого имущест­ва» для ипотеки недвижимого имущества установлены иные последствия несоблюдения письменной формы, чем предусмотренные статьей 307 ГК. При несоблюдении просто письменной формы ипотечного договора наступают общие последствия несоблюдения письменной формы сделок (п. ст. 153 ГК). Но в любом случае при ипотеке недвижимого имущества, требующего государственной регистрации ипотечного договора и законодательного закрепле­ния ее совершения момента регистрации (ст. 23 Указа «Об ипотеке недвижи­мое имущества»), необходимо соблюдение требований пункта статьи 23 Ука­за «Об ипотеке недвижимого имущества» — наличие письменного документа, необходимого для регистрации содержащего подписи и полные имена (на­именования) совершивших их лиц, краткое описание объекта недвижимости, указание на его местонахождение, а также сведения о регистрируемом праве.

В изъятие из общего правила о письменной форме сделок особенности оформления договора о залоге имеются при ломбардном залоге и ипотеке не­движимого имущества.

При залоге вещей в ломбарде договор оформляется выдаче ломбардом залогового билета, являющегося распорядительным документом на предъявителя, близким по значению сущности к именным ценным бумагам. Данный распорядительный документ дает право ломбарду исполнить обязательство по возврату предметов залога только лицу, погасившем задолженность го ссуде и предъявившему залоговый билет, и не освобождает его от ответст­венности в случае исполнения обязательств незаконному владельцу залого­вого билета.

При ипотеке недвижимого имущества права залогодержателя могут подтверждаться или оформляться выдачей ипотечного свидетельства ^ст. 6 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»). Ипотечное свидетельство в соответствии со статьей 1 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» является орденом ценной бумагой, и исполнение обязанным лицом обязательств по ипотечному свидетельству предъявителю ипотечного свидетельства счи­тается исполнением по ипотечному договору. На исполнение обязательств го ипотечному свидетельству распространяются правила исполнения по ценной бумаге, предусмотренные статьей 133 Гражданского кодекса Республик Ка­захстан. /27/

В соответствии со статьей 151 ГК сделки, подтвержденные выдачей жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака, при^: знаются заключенными в устной форме, если иное не установлено законодательством. По общим правилам требуется обязательная письменная форма договора о залоге, и неисполнение этого требования влечет недействитель­ность договора о залоге. В то же время способы оформления договора о зало­ге путем выдачи ломбардного билета или ценной бумаги (ипотечного свиде­тельства) прямо закреплены в законодательных актах. Из этого можно сде­лать вывод, что данные способы оформления залога в соответствии с дейст­вующим законодательством приравнены к совершению сделки в письменной форме.

В последнем пункте статьи 307 ГК предусматривается, что несоблюде­ние любых правил этой статьи влечет «недействительность договора о зало­ге». Таким образом, недействительным может быть признан не только дого­вор о залоге, не соответствующий требованию о его форме, предусмотрен­ному ПУНКТОМ 2 статьи 307 ГК, но и такой договор о залоге, который не со­держит всех условий, перечисленных в пункте 1 этой статьи. Непременным условием договора о залоге подлежащего государственной регистрации имущества, несоблюдение которого влечет его недействительность в соот­ветствии со статьями 155 и 310 ГК, является регистрация самого залога (т. е. договора о залоге) такого имущества в органе, производящем регистрацию такого имущества. Залог такого имущества считается совершенным только с момента его регистрации. То есть залог имущества, подлежащего государст­венной регистрации, без регистрации самого договора о залоге не влечет юридических последствий и является недействительным.

Часть 1 пункта 2 статьи 308 ГК установлено общее правило об обязанности регистрирующего органа по ведению реестра регистрации залога, отдельного от реестра регистрации имущества, а также обязанности по принятию мер по защите интересов залогодержателей путем недопущения отчуж­дения заложенного имущества без согласия залогодержателя.

1.4. Прекращение действия ипотечного договора

Изменение характера и содержания долгового требования (например, перемена лиц в основном обязательстве), обеспеченного зарегистрированным залогом, требует дополнительной регистрации залога. Последствия неиспол­нения настоящего требования аналогичны последствиям, предусмотренными для регистрации залога.

При переходе права собственности на имущество, которое является предметом залога и залог которого подлежит регистрации, к другому лицу в установленном законодательство порядке в реестр залогов также вносится запись о переводе залога на нового собственника, так как право залога при переходе права собственности или хозяйственного ведения в результате возмездного или безвозмездного отчуждения либо в порядке универсального правопреемства сохраняет силу в соответствии со статьей 323 ГК.

Несоблюдение установленных пунктом 2 статьи 308 ГК требований яв­ляется основанием гражданско-правовой ответственности органа, произво­дящего регистрацию договора залоге, перед залогодержателем, когда такое неисполнение повлекло убытки последнего (см. п. 5 ст. 9, ст. 267, 375 ГК, также ст. 31 Указа «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»), кроме случаев, когда убытки причинены из-за несоблюдения залогодателем обязанности по сообщению последующему за­логодержателя сведений обо всех существующих залогах данного имущества (ст. 311 ГК).

Исполнение должником основного обязательства влечет прекращение договора о залоге (ст. 322 ГК), а также соответственно права залога (ст. 310 ГК)./28/ О прекращении залога должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован залог (п. 2 ст. 322 ГК). Залогодатель вправе требовать при исполнении основного обязательства, а залогодержатель являющийся правообладателем и заявителем при регистрации права залога, обязан принять меры по аннулированию записи о залоге в реестре залогов путем представления органу, ведущему регистрацию, заявления с просьбой аннулировать залог. Залогодержатель также обязан предоставить необходи­мые документы, подтверждающие его право залога, и иные документы по требованию регистрирующего органа (например, предоставление докумен­тов, подтверждающих правопреемство при реорганизации юридического лицазалогодержателя и т. д.). Неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитором-залогодержателем обязательств по аннулированию записи в реестре залогов при прекращении залога влечет неблагоприятные для него последствия в виде ответственности за возникшие вследствие этого убытки залогодателя (просрочка кредитора -1м ст. 366 ГК).

Дальнейшее развитие данного положения нашло отражение в Ука_>е «Об ипотеке недвижимого имущества». В соответствии со статьей 37 указа определен точный временной промежуток дней с момента прекращения ипотеки, в течение которого залогодержатель обязан выдать залогодателю документ, свидетельствующий о прекращении ипотеки, причем этот доку­мент до и должен быть уже зарегистрирован в органе, где регистрировался ипотечный договор.

Право залога, определению момента возникновения которого посвя­щен пункт 1 статьи 310 ГК, включает в себя совокупность имущественных прав залогодержателя, предъявляемых ему для того, чтобы обеспечить со­хранение предмета залога, — право владения переданным ему предметом залога (п. 2 ст. 303 ГК) или право проверять по документам и фактически на­личие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества, нахо­дящегося у залогодателя (п. 2 ст. 132 ГК), право определенным образом ог­раничивать распоряжение заложенным имуществом со стороны залогодателя ( ст. 311,315 ГК), право истребовать предмет залога из чужого незаконного владения (ст. 316 ГК). Кроме того, в состав права залога входит право зало­годержателя обратить взыскание на заложенное имущество в случае неис­полнения должником обеспеченного залогом обязательства (ст. 299, 317, 318 ГК). В случае если договором о залоге залогодержателю предоставляется право самостоятельно реализовать находящееся в залоге имущество (ст. 318 ГК), право залога также включает в себя право ограниченного распоряжения имуществом — право реализации заложенного имущества при неисполнении должником требований кредитора по обеспечиваемому основному обяза­тельству.

В статье 310 ГК предусматривается возникновение права залога при использовании в качестве предмета имущества подлежащего регистрации, с момента регистрации договора о залоге такого имущества, при закладе — с момента передачи имущества залогодержателю, при ипотеке и иных видах зало га, при котором залоговое имущество не передается залогодержателю, -с момента заключения договора о залоге.

Право залога на товары в обороте, которому посвящен отсылочный пункт 2 статьи 310 ГК, представляет собой особый набор правомочий залогодержателя, вытекающий из правил статьи 327 ГК.

Право залога при залоге товаров в обороте включает в себя право залогодержателя проверять как по книге записи залогов, обязанность ведения ко­торой возлагается на залогодателя, так и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества, а также соблюдение залогодателем условий по замене предметов залога и обязанности по сохранению общей стоимости предметов залога товаров в обороте./30/

В состав права залога при залоге товаров в обороте входит и право залогодержателя по приостановлению операций с товарами в обороте путем наложения на них своих знаков и печатей (превращение залога товаров в обороте в «твердый знак залог») в случае нарушения залогодателем залога товаров в обороте, а также приостановление операций с товарами в обороте и обращение взыскания по общим правилам на заложенное имущество в слу­чае неисполнения должником обеспеченного залогом товаров в обороте обязательства.

Право залога на товары в обороте возникает на предметы залога мо­мент заключения договора, а в случае замены предметов залога — с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственно­го ведения (ст. 327 ГК).

Утрата или полное повреждение предмета залога влекут прекращение права залога (ст. 322 ГК). Но если заложенное имущество было застраховано, происходит замена права залога на другое право — залогодержатель имеет право в этом случае получить удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными законодательными актами, независи­мо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или поврежде­ние не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает. В от­личие от новации, основанием замены одного обязательства (право залога) на другое (преимущественное право на получение удовлетворения из возмеще­ния стоимости изъятого имущества) является указание законодательного акта — части второй пункта 1 статьи 299 ГК, а не соглашение сторон.

Имеются особенности возникновения права залога и при залоге денеж­ных средств. Особенность залога денежных средств — обязательное внесение з депозит банка или нотариальной конторы (на депозитный счет банка или нотариально конторы) в соответствии с пунктом 4 статьи 301 ГК. Данная норма сформулирована императивно и является обязательным предписанием законодательства, не предусматривающим иной порядок даже по соглаше­нию сторон. Договор о залоге денежных средств вступает в силу, и у залогодержателя возникает право залога только с момента внесения денежных средств и депозитный счет в банке или нотариальной конторе. В случае же невнесения денег в депозит банка или нотариальной конторы предваритель­ные соглашения сторон по обеспечению обязательства залогом денежных средств не влекут юридически последствий для возникновения права зало­га./41, с 135/ Сторона по заключенному договору о залоге денежных средств может требовать от другой внесения денежных средств в депозит банка ил нотариальной конторы, а также предъявлять требования по возмещению убытков, возникших в связи с неисполнение обязанностей по заключенному договору о залоге, но в любо случае право залога у залогодержателя до вне­сения денег на депозит банка или нотариальной конторы не возникает.

Часть первая пункта 1 статьи 323 ГК, которая предусматривает сохранение права залога при переходе имущества к другому лицу в порядке правопреемства, применяется тогда, когда право собственности (хозяйственного ведения) на заложенное имущество «переходит» от залогодателя к другому лицу, т. есть, когда имеет место правопреемство универсальное (например, при наследовании, при реорганизации юридическом лица) или сингулярное (например, при дарении предмета залога или его продаже). Если же такое право на заложенное имущество возникло у другого лица независимо от прав залогодателя.

 

Глава 2. Система ипотечного кредитования в РК

        2.1. Идея внедрения системы и предпосылки

для реализации

Прежде всего, необходимо отметить, что состояние рынка ипотечного кредитования зависит от развития нескольких составляющих: рынка жилья, правового обеспечения и рынка кредитных ресурсов для покупки жилья. Давайте рассмотрим каждый по отдельности. Новый сектор частного жилья начал развиваться в 1991 году, когда была создана законодательная база сделок на рынке недвижимости и началась приватизации государственного жилья. К 1995 году процесс приватизации жилья был завершен, в настоящий момент более 90% жилищного фонда страны приватизировано и может быть включена в экономический оборот. Кроме того, спад темпов жилищного строи­тельства закончился в 1999 году, и по сегодняшний день мы наблюдаем ста­бильный прирост объемов вводимого жилья. К примеру, в 2000 году количе­ство вводимого жилья увеличилось на 49,3%. Главной тенденцией жилищно­го строительства является увеличение доли негосударственного сектора, т.е. повышение роли частных застройщиков, которые построили более 70% всего жилья, введенного в строй в 2000 году. Еще одной тенденцией является уве­личение средней площади строящегося жилья. Учитывая, что в основном го­сударственное жилье не характеризуется большими площадями, наиболее качественная и ликвидная часть жилой недвижимости принадлежит частным застройщикам, а значит является потенциальным объектом ипотечного кре­дитования. Наблюдаемые в течение последних лет изменения условий на ре­гиональном рынке труда и миграции населения объясняют рост спроса на жилье в некоторых регионах республики, к примеру, в новой столице — Аста­не, а также регионах расположения нефтяных и прочих месторождений и связанного с ними строительства перерабатывающих комплексов. Т.е. мы наблюдаем процессы перелива капитала, что естественным образом измени­ло ситуацию на рынке недвижимости, и является экономической базой для развития ипотеки. Все последние годы Правительством и Национальным Банком Казахстана проводилась работа по созданию законодательной базы для развития ипотечного кредитования. На сегодняшний день существуют следующие законодательные предпосылки, способствующие внедрению ипо­течного кредитования в Казахстане: 1. Наличие судебной практики по обра­щению взыскания на имущество, находящееся в залоге, а также по выселе­нию должников из жилья, находящегося в залоге: 2. Наличие единой регист­рационной системы в отношении сделок с недвижимостью; 3. Равное право­вое положение государственной и частной собственности на недвижимость. Действующими нормами гражданского законодательства Республики Казах­стан закреплены общие нормы гражданско-правовых отношений, принятых во всем мире. Так, законодательно закреплено, что собственник недвижимого имущества обладает правами владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом и не может быть ограничен в распоряжении при­надлежащей ему собственностью. По общим принципам, установленным гражданским законодательством Республики Казахстан, ипотека недвижимо­сти, как вид залога, обеспечивает все требования кредитора, в том числе ос­новной долг по кредиту, вознаграждение, убытки, неустойки, штраф, пени, издержки по содержанию заложенного имущества, возмещение расходов по взысканию. Законодательство устанавливает возможность передачи прг.в требования по ипотечным кредитам другому лицу как путем заключения до­говора, так и путем совершения передаточной надписи на ипотечном свиде­тельстве, являющимся именной ценной бумагой. Одной из предпосылок вне­дрения ипотечного жилищного кредитования в Казахстане является наличие сложившейся, достаточно сформированной и продолжающей развиваться системы государственной регистрации прав на имущество, в том числе не­движимое, и сделок с ним. Является обязательной государственная регистра­ция прав на недвижимость, и сделки, создающие, изменяющие или прекра­щающие права на недвижимость, считаются совершенными после их регист­рации. Поскольку регистрация является публичной, информация о произве­денной регистрации и зарегистрированных правах предоставляется по запро­су любого лица. Отказ в государственной регистрации может быть обжало­ван в суде. Сделки с недвижимостью, включающей владение земельным уча­стком, оформляются в соответствии с введенным в Республике Казахстан в 1996 году земельным кадастром. Рынок ценных бумаг в республике сформи­рован недавно, до настоящего времени ценные бумаги, обеспеченные ипоте­кой, на рынке ценных бумаг обращения не имели. В этой связи, в настоящее время проводится работа по внесению изменений и дополнений в действую­щее законодательство Республики Казахстан. Нормативная база, регламенти­рующая функционирование рынка ценных бумаг в Казахстане, в целом сформирована, поэтому основной задачей является выработка проектов нор­мативных актов, адаптирующих имеющуюся законодательную базу к работе первичного и вторичного ипотечных рынков. Таким образом, создана право­вая база ипотечного кредитования, позволяющая осуществить внедрение системы ипотечного кредитования, объединяющей всех субъектов ипотеч­ных рынков в единое стратегическое начало на основании норм действующе­го законодательства Республики Казахстан. Можно утверждать, что действующим законодательством Республики Казахстан в достаточной мере обес­печено функционирование ипотечного рынка, что не исключает, впрочем, необходимости работы по совершенствованию, изменению и дополнению 31конодательства в области ипотечного кредитования, постоянно проводимой Национальным Банком Республики Казахстан. Основные направления разви­тия ипотечного рынка были определены в разработанной совместно Правительством и Национальным Банком «Концепции долгосрочного финансиро­вания жилищного строительства и развития системы ипотечного кредитова­ния», которая содержит перспективный план внедрения на финансовый ры­нок республики системы ипотечного кредитования. Утверждение Концепциине исходная точка развития ипотеки в Республике Казахстан — это начало ка­чественно нового ее этапа внедрения ипотечного жилищного кредитования, как системы, являющейся одним из направлений развития жилищного рынка республики. В этой связи, ипотечное кредитование является правительствен­ной программой развития первичного и вторичного ипотечных рынков, в рамках которой предполагается как активизация деятельности субъектов рынка, осуществляющих непосредственное кредитование за счет рефинанси­рования, так и развитие рынка ценных ипотечных бумаг, позволяющего при­влекать для рефинансирования деньги инвесторов.

2.2. Создание Комитета ипотечного кредитования и схема его работы

В соответствии с Концепцией развитие системы ипотечного кредитования планируется осуществлять за счет активизации участия банков и не­банковских организаций в кредитовании населения под залог недвижимости. При этом предусматривается два способа рефинансирования банков и небанковских организаций: путем уступки прав требования по ипотечным креди­там специализированной организации либо путем самостоятельного выпуска и размещения кредиторами ипотечных облигаций, обеспеченных пулами ипотек. Основными путями решения проблем долгосрочного ипотечного кредитования является создание условий для развития рыночных механиз­мов, мобилизация внебюджетных ресурсов общества и направление их в кредитно финансовую сферу. Источником финансирования формирования рын­ка ипотечного кредитования будут доход семьи и собственные средства на­селения. Исходя из сложившейся практики кредитования физических лиц и наиболее вероятных тенденций кредитования, в ближайшее время суммарное количество потенциальных заемщиков составляет 2-3 тыс. в год. Также будут привлекаться средства предприятий, накопительных пенсионных фондов, страховых организаций и инвестиционных фондов. В сложившейся экономической ситуации, когда в стране отсутствуют высоко капитализированные не­государственные организации, способные осуществлять ипотечное кредито­вание в больших объемах, а создание государственных организаций, обеспе­чивающих механизм рефинансирования, является проблематичным, наиболее приемлемым вариантом становления ипотечного рынка для Казахстана яви­лось создание специализированной организации  Казахстанской Ипотечной Компании. Закрытое акционерное общество «Казахстанская Ипотечная Ком­пания» создано Национальным Банком Республики Казахстан в целях прак­тической реализации Концепции долгосрочного финансирования жилищного строительства и развития системы ипотечного кредитования в Республике Казахстан, одобренной постановлением Правительства Республики Казах­стан № 1290 от 21 августа 2000 года. Казахстанская ипотечная компания (КИК) была создана Национальным банком Казахстана (НБК) в феврале 2001г. для выполнения важной роли развития сферы финансирования жилья в Ка­захстане. Несмотря на свое возникновение по инициативе правительства, КИК намеревается вести свою деятельность на коммерческих принципах, привлекая акционерный капитал частных инвесторов и обеспечивая прибыль на акционерный капитал, т.е. в последующем КИК будет приватизирована частными банками и международными финансовыми организациями. Кроме того, КИК будет самым крупным эмитентом корпоративных долговых обяза­тельств на рынке капиталов Казахстана, для чего потребуется доверие инве­сторов. Деятельность Компании способствует увеличению объемов платеже­способного спроса населения на жилье, повышению ликвидности и сниже­нию рисков, возникающих при несоответствии структуры активов и пассиве в банков и небанковских организаций, предоставляющих долгосрочные ипо­течные кредиты (далее — банки-партнеры), а также опосредованному привле­чению ресурсов в жилищное строительство. Роль Компании состоит в созда­нии и регулировании вторичного ипотечного рынка, путем выкупа у банков партнеров прав требования по ипотечным кредитам и выпуска ипотечных ценных бумаг, обеспеченных приобретенными правами требования. Даль­нейшее операционное обслуживание выкупленных ипотечных кредитов про­должают осуществлять банки-партнеры. После формирования необходимого пула (портфеля) кредитов, Компания под залог ипотечных кредитов выпус­кает облигации, направляя привлеченные средства на дальнейшее рефинан­сирование банков-партнеров. Таким образом, осуществляется непрерывный процесс финансирования жилищного сектора. В настоящее время Компания функционирует как банк, имеет доступ к платежной системе и осуществляет платежи через систему крупных платежей.

Основными направлениями деятельности Компании являются приобретение прав требований по долгосрочным ипотечным кредитам, выданным банками, а также привлечение долгосрочных ресурсов для ипотечного креди­тования, в том числе путем эмиссии собственных ипотечных ценных бумаг. Создание системы и внедрение ее позволит привлечь необходимые финансо­вые ресурсы в жилищную сферу в виде сбережений населения и других вне­бюджетных ресурсов и активизировать рынок жилья. Создаваемая система ипотечного кредитования должна: быть адаптирована к казахстанской зако­нодательной базе и реальным экономическим условиям: носить развиваю­щийся характер; опираться на финансовые ресурсы граждан, банков, инве­сторов (пенсионных фондов, страховых компаний и др.) и другие источники. В настоящее время в целях становления и развития системы долгосрочного ипотечного кредитования деятельность Казахстанской Ипотечной Компании направлена на решение следующих основных задач:  стандартизация проце­дур выдачи и обслуживания ипотечных кредитов, установление правил оцен­ки платежеспособности заемщиков; — определение критериев к банкам второ­го уровня и небанковским организациям, претендующим на осуществление деятельности по выдаче ипотечных кредитов; — определение порядка, струк­туры и параметров выпуска ипотечных ценных бумаг Казахстанской Ипотечной Компании; — совершенствование законодательной и нормативной ба­зы, регулирующей деятельность ипотечного рынка, в том числе внесение из­менений в порядок размещения ипотечных ценных бумаг, а также налоговое стимулирование граждан-получателей ипотечных кредитов, кредиторов и инвесторов и др.;  развитие рынка страхования.

Компания устанавливает следующие требования к ипотечным кредитам, права требования по которым приобретаются у банков-партнеров:

а) кредиты должны быть долгосрочными, т.е. предоставленными на
срок свыше трех лет. В отдельных случаях Компания может приобретать
ипотечные кредиты, выданные на срок до трех лет;

б) кредиты должны быть предоставленными гражданам, а также юридическим лицам Республики Казахстан, при этом заемщик обязан приобре­тенное в собственность или подлежащее ремонту на кредитные средства жи­лье либо иную недвижимость (за исключением земельных участков), в том числе принадлежащую иному владельцу (вещному поручителю), предоставить банку-партнеру в качестве обеспечения обязательств по договору бан­ковского займа (далее — кредитный договор);

в) размер ипотечного кредита должен составлять не более 70 процентов
от рыночной стоимости недвижимости (за исключением земельных участков), являющейся обеспечением в виде залога по кредиту. Компания может
приобретать ипотечные кредиты, предоставленные в размере свыше 70 про­
центов, но не свыше 85 процентов от стоимости залога, в случае страхования
заемщиком гражданско-правовой ответственности по договору или банком-
партнером кредитного риска на сумму кредита, превышающую 70 процентов
от стоимости залога;

г) сумма основного долга и платежи по нему выплачиваются ежемесячно либо ежеквартально в виде аннуитетных платежей;

д)   недвижимость, передаваемая в залог, должна быть застрахована
(страхование риска утраты (гибели), повреждения имущества), при этом
страховая сумма не может быть меньше суммы остатка основного обязательства по кредитному договору;

е)  заемщик (физическое лицо) должен застраховать свою жизнь и трудоспособность на весь срок действия кредитного договора:

ж)  оценка стоимости залогового имущества должна быть произведена
независимым оценщиком, обладающим соответствующей лицензией на право осуществления оценочной деятельности, в соответствии с законодательст­вом Республики Казахстан;

з) ипотека недвижимости должна быть зарегистрирована в РГП «Центр
по недвижимости» по месту нахождения недвижимого имущества.

Компания имеет право потребовать от банков-партнеров, выдавших ипотечные кредиты, обратного выкупа ипотечных свидетельств и/или прав требования по ипотечным кредитам, принадлежащим Компании, при наступлении одного из следующих условий: а) в случае задержки платежа (или его части) заемщиком по ипотечному кредиту; б) в случае выявления заведомогонесоответствия ипотечных кредитов требованиям, установленным Компани­ей; в) в случае невозможности погашения заемщиком обязательств по ипо­течному кредиту; г) в случае утраты по вине банка-партнера временно полу­ченных подлинных документов по ипотечным кредитам, находящимся в пользовании банка-партнера; д) в иных случаях, когда ипотечные кредиты перестали удовлетворять требованиям Компании.

В дальнейшем Компания планирует заключать с банками-партнерами дополнительные соглашения к генеральным соглашениям о намерении приобретения выданных ипотечных кредитов: а) физическим лицам — на приобретение жилья, строительство которого осуществляется коммерческим за­стройщиком и финансируется банком-партнером; б) юридическим лицам и предпринимателям без образования юридического лица — на приобретение коммерческой недвижимости либо жилой недвижимости для целей ее использования в коммерческих целях, с соблюдением требований законодательства Республики Казахстан.

 

2.3. Процесс рефинансирования и взаимоотношения между участниками рынка

Отношения Компании и банков-партнеров по приобретению ипотеч­ных кредитов и их обслуживанию осуществляются на основании Генераль­ного соглашения, договоров покупки и обратного выкупа ипотечных свиде­тельств (уступки требования с обязательством обратной уступки), договоров о доверительном управлении имуществом Компании или договоров на ока­зание услуг, заключаемых между ними. Банки-партнеры должны соответст­вовать критериям в части финансовой устойчивости, квалификации персона­ла, задействованного в предоставлении и обслуживании ипотечных кредитов, которые могут быть приобретены Компанией, а также внутренней документации, регламентирующей предоставление и обслуживание таких ипотечных жилищных кредитов.

В частности, Компанией устанавливаются следующие требования к предоставлению и обслуживанию ипотечных жилищных кредитов, приобретаемых Компанией: 1) Критерии соответствия банков-партнеров требовани­ям Компании; 2) Критерии финансовой устойчивости банков партнеров; 3) Требования к квалификации персонала банков-партнеров, задействованных в предоставлении и обслуживании ипотечных кредитов, которые могут быть приобретены Компанией; 4) Требования к внутренней документации банков-партнеров, регламентирующей предоставление и обслуживание ипотечных кредитов, которые могут быть приобретены Компанией.

Компания осуществляет рефинансирование и передает на обслужива­ние ипотечные кредиты банкам, выполняющим следующие условия: Требования к банкам второго уровня: а) банк должен иметь лицен­зию на проведение банковских и иных операций, связанных с предоставле­нием и обслуживанием ипотечных кредитов; б) банк должен быть включен в
систему обязательного коллективного гарантирования (страхования) вкладов
(депозитов) физических лиц в банках второго уровня; в) банк должен выполнять установленные Национальным Банком пруденциальные нормативы и иные обязательные к выполнению нормы и лимиты в течение 3-х месяцев, предшествовавших дню подачи заявки на совместную деятельность; г) банк должен представить годовую финансовую отчетность за истекший финансовый год, заверенную одной из независимых аудиторских организаций, ука­занных в «Перечне независимых международных аудиторских организаций».

1. Требования к организациям, осуществляющим отдельные виды банковских операций: Организация, осуществляющая отдельные виды банков­ских операций, помимо требований к наличию лицензии на проведение бан­ковских и иных операций, связанных с предоставлением и обслуживанием
   ипотечных кредитов, должна выполнять требования Национального Банка к
   минимальному размеру уставного капитала.
2. Требования к квалификации персонала банков-партнеров: В структурном подразделении банка-партнера должно быть не менее двух специалистов, прошедших курс обучения по программе ипотечного кредитования, ре­комендованный Компанией. При этом Стаж работы специалистов банков партнеров, ведущих работ по предоставлению и обслуживанию ипотечных кредитов, должен быть не менее 2 лет в банковской системе либо 1 года в сфере выдачи и обслуживания ипотечных кредитов.
3. Требования к внутренней документации банков-партнеров. Компания предъявляет требования  к  наличию  у  банков-партнеров  следующей внутренней документации: а) внутренняя документация, регламентирующая порядок оформления, выдачи и обслуживания ипотечных кредитов; б) методика оценки риска невозврата ипотечных кредитов (андеррайтинг ипотечныхкредитов); в) методика управления рисками в процессе выдачи и обслужива­ния ипотечных кредитов. Компания приобретает ипотечные жилищные кре­диты у банков-партнеров по котировочной ставке. Котировочная ставка применяется в соответствии с Методикой установления котировочных ставок и пределов ставок вознаграждения по ипотечным жилищным кредитам и обли­гациям  ЗАО  «Казахстанская Ипотечная Компания».  При  этом Компания вправе устанавливать максимальный размер маржи  банков-партнеров по ипотечным жилищным кредитам, приобретаемым Компанией, включающей в
   себя вознаграждение за обязательство обратного выкупа и обслуживание
   кредитов.  Компания  ежемесячно  в  письменной  форме  извещает  банки
   партнеры о котировочных ставках, по которым осуществляет приобретение
   ипотечных жилищных кредитов. Плавающие ставки вознаграждения по ипотечным жилищным кредитам устанавливаются банком-партнером с учетомкотировочной ставки и маржи банка-партнера, с учетом условий, предусмотренных пунктом 15 настоящего Положения. Плавающие ставки вознаграждения пересматриваются банком, осуществляющим обслуживание ипотеч­ных жилищных кредитов, на основании уведомления, полученного от Ком­пании. При этом, изменение ставок вознаграждения, производимое в соответствии с условиями кредитного договора, не является изменением основ­ных условий ипотечного и кредитного договоров. Компания вправе устанав­ливать пределы ставок вознаграждения. Компания направляет банкам-партнерам уведомление о размере переменной величины, используемой ими для расчета пределов ставок вознаграждения в следующем календарном году. Ставка вознаграждения по ипотечным жилищным кредитам пересматривает­ся 10-го числа первого месяца каждого второго календарного квартала, сле­дующего за датой выдачи ипотечного жилищного кредита. Вновь установ­ленная ставка вознаграждения распространяется на платежи, осуществляе­мые заемщиком в следующем фиксированном периоде. На основании вновь установленной ставки рассчитывается амортизация оставшейся части основ­ного долга в течение оставшегося срока ипотечного жилищного кредита. Ус­ловия изменения ставок вознаграждения должны быть в обязательном поряд­ке отражены в кредитном договоре. Даты последующего возможного пере­смотра ставок вознаграждения должны быть указаны в графике платежей.

Компания ежемесячно объявляет котировочные ставки, по которым осуществляет приобретение прав требования по ипотечным жилищным кре­дитам. Котировочная ставка Компании представляет собой часть процентных пунктов с точностью до десятых долей ставки вознаграждения по ипотечно­му жилищному кредиту, по которой производится начисление и уплата Ком­пании вознаграждения по ипотечному жилищному кредиту с момента приоб­ретения прав требования по кредиту. Стоимость заимствований включает в себя вознаграждение, выплачиваемое Компанией по облигациям (в том числе сумму, начисленную в результате проведения индексации, при наличии тако­вой), а также расходы, связанные с выпуском и обращением облигаций (при­влечением займов) — сборы за регистрацию эмиссии, залога, расходы по про­ведению аукционов, оплата услуг консультантов, маркетинговые затраты и др. Компания устанавливает фиксированные либо плавающие котировочные ставки. Фиксированные котировочные ставки устанавливаются по ипотеч­ным жилищным кредитам с фиксированной ставкой вознаграждения. Пла­вающие котировочные ставки устанавливаются в зависимости от базисного индекса, изменяющегося с определенной периодичностью. Формула расчета котировочной ставки, а также размер маржи Компании фиксируются в договоре покупки и обратного выкупа ипотечных свидетельств (либо в договоре цессии при использовании такового) и действуют на протяжении всего срока договора. Компания устанавливает единые котировочные ставки по каждой категории кредитов, вне зависимости от срока, оставшегося до погашения кредита на момент покупки. На первоначальном этапе деятельности в целях минимизации процентного риска Компания устанавливает плавающие коти­ровочные ставки, которые основываются на индексе инфляции (п.З главы 3 настоящей методики). Фиксированные котировочные ставки могут приме­няться в условиях стабильности процентных ставок на рынке.

2.4. Вторичный рынок и механизм заимствования

Вторичный рынок означает эмиссию Казахстанской Ипотечной Компанией ипотечных ценных бумаг и направление привлеченных денег на увели­чение объемов кредитования. Инвесторы должны обратить пристальное вни­мание на перспективы инвестирования в ипотечные ценные бумаги, которые могут стать не только одним из наименее рисковых объектов вложений, но и одним из наиболее ликвидных. Как предполагается, ипотечные ценные бума­ги будут обеспечены ипотечными кредитами. Эти ценные бумаги призваны служить инструментом для привлечения новых инвестиций в жилищное строительство. Суть выпуска ипотечных ценных бумаг состоит в возможно­сти получения под залог денежные средства для предоставления дополни­тельного объема ипотечных кредитов. В настоящее время финансовый рынок может предложить значительный объем инвестиций. В то же время, на рынке ощущается нехватка финансовых инструментов. Улучшение ситуации с формированием республиканского бюджета позволило государству существенно сократить как размеры заимствований, так и снизить их стоимость. Поэтому мы рассчитываем на хороший спрос на наши ценные бумаги со сто­роны инвесторов.

Однако, при существующих условиях, в случае выхода Компании на фондовый рынок на общих основаниях, стоимость инвестиций, которые Компания будет привлекать на финансовом рынке, будет слишком высока. Доходность ипотечных ценных бумаг, то есть стоимость наших заимствова­ний, является самым важным элементом, поскольку именно от этого будут зависеть ставки по ипотечным кредитам Компании. В настоящее время ипо­течные ценные бумаги не могут конкурировать с другими корпоративными ценными бумагами, предлагаемыми на рынке. Это естественно, поскольку эмитенты будут вынуждены выпускать прежде всего бумаги, номинирован­ные в иностранной валюте, а также предлагать рыночную доходность. Но в таком случае, это не позволит решить поставленных задач по удешевлению ипотечных кредитов. Кроме того, содействовать увеличению объемов кредитования необходимо, поскольку это приведет к снижению маржи и, соответ­ственно, конечных ставок вознаграждения по ипотечным кредитам. Таким образом, следует рассмотреть и принять необходимые изменения и дополне­ния в законодательные и подзаконные акты, которые позволят максимально снизить стоимость привлечения ресурсов для их последующего направления на кредитование населения.

В частности, исходя из мирового опыта, следует создать условия, которые позволят выпускать ипотечные ценные бумаги наравне с государственными. К примеру, предоставить возможность инвесторам выполнять уста­новленные нормативы: для банков — капитализации и ликвидности, для стра­ховых организаций — по формированию резервов, для пенсионных фондов размещения активов. Кроме того, необходимо максимально упростить про­цедуру регистрации и выпуска ипотечных облигаций, а также освободить эмиссию от лишних расходов, связанных с уплатой сборов и пошлин. Другие проблемы, решение которых необходимо для развития ипотечного кредито­вания в Казахстане, это: система налогообложения, например в части налого­обложения доходов инвесторов по ипотечным ценных бумагам, которые, еще раз хочу повторить, являются основным элементом, определяющим стои­мость кредитов для населения излишне затянутая и дорогостоящая процеду­ра государственной регистрации сделок по приобретению жилья с помощью ипотечных кредитов; включение инвесторов по ипотечным ценным бумагам в пятую группу по удовлетворению требований, в случае ликвидации эми­тента ценных бумаг. В совокупности, решение данных проблем позволит значительно увеличить объемы кредитования, что является фактором, содей­ствующим снижению маржи Компании и кредиторов, а значит и конечной ставки для заемщиков.

Мы считаем, что у ипотечного кредитования в Казахстане очень хорошее будущее. Для этого существуют стабильная финансовая система, развитая рыночная инфраструктура, а также объективный спрос со стороны населения. Однако, достижение поставленных задач в полной мере невозможно без создания необходимого правового обеспечения. Поэтому именно сейчас наступает момент, когда следует максимально активизировать работу, чтобы потом не было обидно за упущенные возможности. Вследствие быстрого развития и одновременного дерегулирования финансовых учреждений покупатели жилья, а также других видов недвижимости имеют сейчас доступ к целому ряду альтернативных источников финансирования. Вторичный рынок играет сегодня очень важную роль в обеспечении средств для покупателей жилья, и его значимость, особенно значимость его частного сектора, продолжает возрастать. Главное преимущество этих ценных бумаг — это наличие обеспечения в виде пула ипотечных кредитов. Наверное, Вы сейчас подума­ли о том, что качество кредитов бывает разное. Разумеется, это является ос­новным условием для оценки надежности обеспечения. Теперь, Вы наверня­ка подумали о том, как быть, если качество кредитов ухудшилось после при­обретения Компанией прав требований по ним. В этом случае предусмотрено обязательство банка или небанковской организации, выдавшей ипотечный кредит, по обратному выкупу кредита, качество которого ухудшилось, либо по его замене аналогичным по структуре, но стандартным кредитом. К примеру, этот механизм будет задействован, если платежи в погашение кредита будут просрочены. Соответственно, пул, являющийся обеспечением эмиссии облигаций Компании, будет состоять только из стандартных кредитов. В то же время, исходя из рыночных законов, которые гласят, что меньшую доходность имеют более надежные бумаги, доходность по облигациям Компании будет несколько ниже, чем по корпоративным, но больше, чем по эмитируе­мым государством.

Таким образом, вследствие своей высокой надежности и приемлемой доходности, ипотечные облигации Компании должны быть весьма привлекательными для институциональных инвесторов. В настоящее время Компания располагает портфелем прав требования по ипотечным кредитам, необходи­мым для выпуска ипотечных облигаций. Кроме того, прогнозируется рост до 1 млрд. тенге к концу текущего года после приобретения портфеля ипотеч­ных кредитов у партнеров и внедрения системы ипотечного кредитования в регионах. В настоящее время предполагаемый выпуск ипотечных облигаций Компании уже вызывает определенный интерес со стороны инвесторов, что обусловлено их новизной для рынка, а также наличием определенных префе­ренций. После регистрации в Министерстве юстиции РК вступили в силу из­менения и дополнения в пруденциальные нормативы для банков второго уровня, утвержденные постановлением Правления Национального Банка. Данными изменениями предусмотрены следующие преференции облигациям Компании: 1) взвешивание по степени риска в размере 20% для целей расчета коэффициента достаточности капитала К2; 2) включение в состав высоколи­квидных активов для расчета коэффициента текущей ликвидности К4. На­циональным Банком приняты изменения и дополнения в порядок осуществ­ления инвестиционной деятельности КУПА, которыми предусматривается увеличение максимального лимита размещения КУПА пенсионных активов в ипотечные облигации с 5 до 10 процентов, при одновременном снижении минимального лимита инвестирования в ГЦБ с 40 до 35 процентов.

Ранее с Национальным Банком согласовано, что в последующем облигациям Компании будут предоставлены следующие более эффективные пре­ференции: 1) предоставление КУПА права частичного выполнения установ­ленного минимального лимита размещения активов в государственные цен­ные бумаги путем приобретения облигаций Компании; 2) предоставление КУПА права приобретать облигации Компании в размере, превышающем установленные пруденциальными нормативами.

Соответствующие изменения и дополнения будут приняты после вступления в силу нормативных правовых актов, предусматривающих введение в законодательство понятий «агентство» и «агентские ценные бумаги», которые в настоящее время разрабатываются в рамках созданной Национальным Бан­ком рабочей группы. Утверждение вышеуказанных проектов ожидается не ранее 2003 года, т.е. первичная эмиссия ипотечных облигаций Компании бу­дет осуществлена без данных преференций. Для получения предполагаемых преимуществ агентские ценные бумаги должны быть приравнены к ГЦБ в части налогообложения. Поскольку ипотечные облигации Компании будут деноминированы в тенге, ставка купона по ним будет являться плавающей. При этом, в качестве базового индекса устанавливается индекс инфляции в годовом выражении, по аналогии с текущей политикой Компании по приоб­ретению прав требования по ипотечным кредитам. Это обеспечит соответствие между активами и пассивами Компании. Предполагаемый срок обраще­ния — 3 года, является наиболее приемлемым с позиции финансирования, по­скольку уменьшение срока обращения создаст трудности с возобновлением финансирования, а его увеличение повлечет рост вознаграждения по облига­циям и, соответственно, по ипотечным кредитам. По структуре погашения ипотечные облигации будут «балунного» (balloon) типа, т.е. с периодической выплатой купона и погашением основного долга в конце срока обращения. Данная структура является привычной для инвесторов. При этом Компанией рассматривалась возможность выпуска «сквозных» (pass-through) облигаций, предусматривающих периодическое погашение вознаграждения и части основного долга. Однако, по итогам предварительных консультаций с потенциальными инвесторами было определено, что такие ценные бумаги не отвеча­ют интересам инвесторов в условиях существующего дефицита финансовых инструментов, ожидаемого погашения суверенных евробондов Казахстана и постоянного притока пенсионных накоплений. Первичная эмиссия ипотеч­ных облигаций будет включена в листинг «А» Казахстанской Фондовой Бир­жи. Предполагается, что после введения в законодательство понятий «агент­ство» и «агентские ценные бумаги», облигации Компании будут обращаться вне листинга, т.е. наравне с ГЦБ. Для обеспечения защиты интересов инве­сторов будет использован институт Представителя держателей облигаций. По вопросу регистрации залога по ипотечным облигациям было решено ис­пользовать согласованную в 2001 году с Комитетом регистрационной служ­бы Министерства юстиции РК схему регистрации залога товаров в обороте. Ипотечные  ценные  бумаги,  которые  планирует  выпускать Казахстанская Ипотечная Компания, буд>т ориентированы на институциональных инвесто­ров и в первую очередь на накопительные пенсионные фонды. Выпуск и раз­мещение ипотечных облигаций намечен на текущей недели. При этом струк­тура и параметры  выпуска ипотечных облигаций  будут соответствовать структуре и параметрам пула ипотечных жилищных кредитов, права требо­вания по которым выступают в качестве обеспечения по облигациям. Для каждой эмиссии будет формироваться отдельный пул ипотечных жилищных кредитов с соответствующими параметрами. Учитывая, что выдача ипотеч­ных кредитов будет производиться в национальной валюте, Компания пла­нирует осуществлять рефинансирование банков-партнеров за счет эмиссии тенговых ипотечных облигаций. Данное условие позволит обеспечить соответствие активов и пассивов Компании и минимизировать валютный риск. Предполагается две формы выпуска облигаций: купонные и дисконтные ипо­течные облигации. В обращение планируется выпустить два вида купонных ипотечных облигаций — с фиксированной и плавающей ставкой вознаграждения, сроком обращения до 7-10 лет. На первоначальном этапе в условиях от­носительно высоких темпов инфляции Компания планирует выпуск облига­ций с короткими сроками обращения с учетом индекса инфляции. Дисконт­ные ипотечные облигации будут выпускаться на более короткие сроки — до 12 месяцев. Вторичный рынок позволяет увеличивать объемы ипотечного кредитования, используя залог ранее выданных кредитов. При отношениях с на­дежными заемщиками закладываемое имущество действительно может од­новременно использоваться как единое обеспечение для выпуска в обраще­ние ипотечных облигаций. При поддержке данной программы Правительст­вом и Национальным банком в настоящее время есть все предпосылки для успешной реализации программы.

 

Глава 3. Виды ипотеки

                                    3.1. Ипотека движимого имущества

Статьей 103 ГК проводится классификация видов залога по двум основным критериям — по объему полномочий сторон договора о залоге и по характеру имущества, используемого в качестве предмета залога.

По объему полномочий сторон договора о залоге залог делится на за­клад и ипотеку./42, с.211/

Классифицирующим основанием выделения ипотеки является предоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залоге права владения и пользования предметом залога.

В соответствии с действующим законодательством под термином «ипотека» понимается не только залог недвижимого имущества, как это принято в правовых системах многих стран, но и залог любого имущества (в том числе и движимого, а так же имущественных прав) с оставлением его во вла­дении и пользовании залогодателя. Именно оставление заложенного имуще­ства во владении и пользовании залогодателя и является классифицирующим признаком ипотеки как вида залога в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан.

Предметом ипотеки может быть любое имущество — вещи и имущественные права требования, — которое может быть использовано в качестве залога (ст. 301 ГК), кроме определенной категории имущества, правовое ре­гулирование залога которого не допускает оставление его во владении и пользовании у залогодателя или ипотека которого ограничена или запрещена законодательными актами. Например, не могут быть предметом ипотеки де­нежные средства, залог которых предполагает в силу обязательных предписаний законодательного акта (ГК) их в депозит банка или нотариальной кон­торы. Не может быть предметом ипотеки также право землепользователя, яв­ляющегося государственным, в силу запрета установленного статьей 44 Земельного кодекса РК.

По общему правилу на отделимые плоды, полученные в ходе использования заложенного имущества, право залога распространяется только в слу­чаях, предусмотренных договором или законодательным актом (ст. 309 ГК). При ипотеке же отделимые плоды могут быть предметами залога только при условии, если они не становятся с момента отделения объект прав третьего лица. Например, нельзя распространить право залога при ипотеке садового участка на урожай сада, если садовый участок находится в аренде.

Ипотека недвижимости, а также транспортных средств космических объектов (приравненного к недвижимым вещам имущества) подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов. В соответ­ствии со статьей 155 Гражданского кодекса Республики Казахстан залог не­движимости и приравненных к недвижимости вещей считается совершенным после его регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами. В частности, иные последствия установлены для регистрации сделок, не подпадающих под перечисленные в подпунктах 1-8 статьи 2 Указа «О госу­дарственной регистрации прав на недвижимое имущество сделок с ним».

В случае уклонении одной из сторон от регистрации сделки залога не­движимости или транспортных средств и космических объектов регистрация может быть совершена по решению суда. Как особую разновидность ипотеки движимого имущества необходимо отметить залог товаров в обороте, появление которого вызвано экономическими интересами создания благоприят­ных условий для товаропроизводителей и защиты интересов потребителей, так как залог товаров в банках или у иных кредиторов задерживает их посту­пление на рынок. В отличие от классического вида залога, которому свойст­венна характерная черта вещного права — возможность истребования зало­женного имущества из владения третьих лиц, а также ограничены распоря­жения или замены предмета залога залогодателем без согласия залогодержа­теля, при залоге товаров в обороте залогодержателю предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге, т.е. залогодателю предоставляется право отчуждения предметов залога и по­следующей их замены./43, с.12/ Право замены означает, что в случае залога товаров в обороте отсутствует та степень индивидуализации заложенного имущества, которая необходима для существования вещного права. Залог распространяется на товар постольку, поскольку имущество находится у залогодателя в собственности. Отчуждаемое имущество с момента перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобре­тателя престает быть предметом залога, а залогодержатель не может истре­бовать вещь от третьего лица. Поэтому залогодержатель при оформлении сделки по ипотеке движимого имущества должен, отнесясь с большой ответ­ственностью к данному вопросу, решить, принять ли ей форму залога това­ров в обороте (особую, нестандартную форму ипотеки) или же стандартную форму ипотеки движимого имущества (или заклада). Отличительными чер­тами стандартной» и «нестандартной» форм ипотеки, как уже отмечалось ра­нее, будет предоставление или не предаставленные залогодателю права изме­нять состав и натуральную форму заложенного имущества, так как при при­менении формы договора ипотеки движимого имущества будут применяться общие номы о залоге, как-то: обладание залогодержателем вещного права на заложенное имущество со всеми вытекающими последствиями, обязательное согласие залогодержателя, по общим правилам, на отчуждение заложенного имущества и т. д. Предметами залога товаров в обороте могут быть только вещи (ст. 327 ГК).

Залог товаров в обороте является разновидностью ипотеки движимого имущества./44, с.267/ Характерным признаком залога товаров в обороте как разновидности ипотеки является оставление предметов залога у залогодателя и предоставление ему права пользования заложенным имуществом. Особенностью залога товаров в обороте как разновидности ипотеки является предоставление залогодателю дополнительно права изменять состав и натураль­ную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что их общая стои­мость не становится меньше указанной в договоре о залоге.

При этом также установлен особый, отличающийся от общих норм о залоге правовой режим заложенного имущества./45,с.2/ Товары в оборота, отчужденные залогодателем, перестав быть предметом залога с момента их перехода в собственное хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогода­теля на них права собственности хозяйственного ведения. Фактически в дан­ном случае у залогодержателя отсутствует вещное право на предметы залога,

Право залогодателя на изменение состава и натуральной формы заложенного имущества не является абсолютным и неограниченным. Залогода­тель вправе исходя из указаний пункте 2 статьи 327 ГК заменять выбывшие предметы залога только на те, которые были предусмотрены в договоре о залоге товаров в обороте. Поэтому необходимо признать существенными и условия договора о перечне товаров, которые можно заменять выбывающие предметы залога, а также о допустимых операциях с предметами залога, изменяющих натуральную форму предметов залога.

На залогодателя при залоге товаров в обороте возложена обязанность ведения особого учета вещей, предоставленных залог. Залогодатель обязан вести книгу записи залога товаров обороте, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку на день последней операции. Положения законодательства о залоге товаров в обороте, предоставляющие залогодателю право самостоятельно изменять состав и натуральную форму заложенного имущества без согласования с залогодержа­телем на предусмотренные в договоре товары и с требованиями о внесении сведений об этих изменениях в учет, им же и ведомый, предъявляет повышенные требования к залогодержателю по ведению контроля за операциями с товарами, предоставленными в обеспечение по данному виду залога. В про­тивном случае риск нарушения залогодателем условий залога товаров в обо­роте будет отнесен на залогодержателя, так как законодательством не преду­смотрены основания признания недействительности сделок залогодателя с товаром, нарушающих условия договора о залоге товаров в обороте, и истре­бования его от приобретателя.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте (например, снижение общей стоимости залогового имущества по сравнению со стоимостью, указанной в договоре о залоге, замена предметов залога на това­ры, не предусмотренные договором, или отсутствие особого учета товаров в обороте и т. п.) залогодержатель вправе приостановить операции залогодателя с предметами залога товаров в обороте до устранения нарушений путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей («твердый» залог в соответствии с законодательством это вид залога, приравненный к закладу). С момента приостановления залога товаров в обороте у залогодержателя воз­никают права, аналогичные правам залогодержатели ли при твердом залоге (ст. 303 ГК). /34/

Интересен вопрос вещных аспектов права залогодержателя при залоге товаров в обороте. В литературе неоднократно высказывалось мнение, что залогу товаров в обороте свойственны обязательственные, а не вещные от/ношения. /46,с. 165/ Нам хотелось бы подвергнуть сомнению это традиционное утверждение, основываясь на современном правовом регулировании за­лога товаров в обороте. В соответствии со статьей 327 ГК залогом товаров в обороте признается разновидность залога, при котором в качестве предмета залога выступают товары, предмет залога оставляется у залогодателя с пре­доставлением ему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, т. е. владеть и пользоваться предметом залога с извлечением его полезных свойств, при условии, что общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Предметом залога товаров в обороте могут быть непотребляемые вещи либо такие потребляемые вещи, в результате переработки которых производятся веши нового качества, по стоимости не меньше использованных, а по большей части превышающие их в связи с необходимостью приложения труда при переработке, имеющего, в свою очередь, определенную стоимость. По данному определению залога товаров в обороте можно сделать вывод, что законодатель не ставит во главу вопроса индивидуализацию предмета залога и предметом этого вида залога мог быть товары, определенные лишь родовыми признаками. В то же время индивидуализация предмета при залоге товаров обороте достигается путем отраже­ния сведений о заложенном имуществе в книге записи залога, обязательно присутствующей при залоге товаров в обороте. В этой книге должны быть отражены необходимые для индивидуализации предмета залога сведения -количество, качество, местонахождение, так как не может быть залога без та­кой конкретизации предмета залога, которая бы позволила обратить взыска­ния на него. Это же подтверждает требование статьи 307 ГК, предусматри­вающей в качестве существенного условия, установленного законодательст­вом, указание в договоре предмета залога.

Так, имея в запасе 1000 тонн зерна, залогодатель вправе предоставить по договору залога товаров в обороте только, в пример, половину, при этом не выделяя предмет залога из общей массы. В этом случае до выделения предмета залога в необходимом количестве или до уменьшения его до преде­ла, определенного договором о залоге, вещных отношений не будет. Вещное право, как и право собственности, может быть только в отношении индивидуально-определенной вещи или вещи, определенной родовыми признаками, но имеющей количественные и качественные характеристики, а также сведение местонахождении, так как в этом случае вещь, определяемая родовыми признаками, приобретает черты индивидуализации. Ведение залогодателем при залоге товаров в обороте книги записи залогов в соответствии с пунктом 3 статьи 327 ГК позволяет за счет качественных и количественных характерней отражаемых в ней, индивидуализировать находящиеся в зала товары.

Напротив, предоставив в залог товаров в обороте индивидуально  определенный предмет, например, выделив 500 тонн зерна в отдельное хранилище либо уменьшив за счет потребления количество зерна до 500 тонн, никак нельзя, по нашему мнению, отрицать вещно-правовую связь между залогодателем и предметом залога товаров в обороте и вытекающие из этого абсолютно-правовые отношения залогодержателя с третьим лицами. Тут, ьа наш взгляд, не имеет никакого значения право залогодателя на изменение состава и натуральной формы предмета залога, так как такая замена возможна только при соблюдении условия о недопущении уменьшения стоимости предмета залога ниже указанной в договоре о залоге и отражения замены в книге записи залогов. Изменение натуральной формы допустимо, если стоимость произведенной продукции не ниже стоимости первоначальных товаров, т. е. с изменением натуральной формы предмета залога и отражением в книге записи залогов такого изменения, включая сведения о произведенном и поступившем взамен предметом залога. Отчуждение предмета залога товаров в обороте допустимо, если общая стоимость предмета залога не уменьшается, т. е. с одновременной заменой отчужденного элемента предмета залога на оговоренные договором о залоге товары, восполняющие общую стоимость предмета залога (с отражением в книге записи залогов замены предмета залога).

Нарушение залогодателем правил по изменению натуральной формы, например переработка товаров с производством новой вещи со стоимостью ниже стоимости первоначального товара, дает залогодателю возможность воспользоваться правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 314 ГК, — в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его равноценным имуществом, а залогодержателю — право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а при неисполнении этого требования обратить взыскание на предмет залога в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 121 ГК. При полной утере предмета залога при переработке залогодержатель имеет право воспользоваться правом на досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства в соответствии с подпунктами 2 и 3 пункта 1 статьи 321 ГК. В рассматриваемом случае нет разницы в правах за­логодержателя при залоге товаров в обороте (переработке) от прав залого­держателя при любой ипотеке, и эти права характеризуются, но нашему мне­нию, вещным правом залога, свойственным залогу индивидуально-определенной вещи.

3.2. Ипотека недвижимого имущества

Залог прав на земельный участок (залог права собственности на земельный участок или залог права землепользования) допускается в пределах и на условиях, установленных земельным законодательством, в частности Законом «О земле», а так же принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами.

Право на иные природные ресурсы (право природопользования, право недропользования, право водопользования, право лесопользования и т. д.) допускается в пределах и на условиях, установленных природоресурсным законодательством. В частности, новые вещные права введены Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 27 января 1996 «О недрах и недропользовании «(далее — Указ «О недрах и недропользовании») право недропользования, и Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 28 июня 1995 года «О нефти» (далее — Указ «О нефти») — право пользования нефтью, которые также могут быть предметом выгоды в пределах и на условиях. Установленных указанными Законодательными актами.

Срочное право, например, право аренды или право временного земле­пользования, может быть предметом залога только до истечения срока его действия; с истечением срока действия договор о залоге прекращается. Должник заложенного должен быть уведомлен о залоге, что следует из возможности реализации залога — возмездной уступки залогодержателем треть­ему лицу прав требования в случае неисполнения залогодателем обязательств по основному обеспечиваемому обязательству./49, с.217/ Данное условие не влияет на действительность договора о залоге. В соответствии с данным условием происходит распределение рисков исполнения обязательств должником ненадлежащему лицу (ненадлежащему кредитору) (ст. 347 ГК). К право­устанавливающим документам могут относиться как ценные бумаги, в кото­рых выражено имущественное право, так и иные документы, подтверждаю­щие титулы собственника или иные вещные или обязательственные права, свидетельства собственника на земельный участок, акты землепользования, договоры аренды, пользования и т. д. Условие о передаче правоустанавли­вающего документа может по заявленное одной из сторон являться сущест­венным условием договора о залоге залога путем передачи правоустанавли­вающего документа без заключения письменного договора о залоге возмож­но только в случае, если законодательными актами предусмотрены процеду­ра и порядок оформления залога путем передачи правоустанавливающего документа. Так, в соответствии со статьей 18 Указа «Об ипотеке недвижимо­го имущества» предусматривается залог прав по ипотечному свидетельству (прав по основному обязательству и прав залога на недвижимое имущество) путем передачи ипотечного свидетельства.

Во всех иных случаях передача правоустанавливающего документа, без которого невозможно осуществление имущественного права, при оформле­нии залога имеет охранительную цель — предотвращение нарушения обязан­ностей залогодателем, например отчуждения или иного несанкционирован­ного действия залогодателя с имущественным правом. И в этом случае, кро­ме передачи право устоновительного документа, необходимо все же письмен­ное оформление договора о залоге.

 

Заключение

Ипотечное кредитование — новое явление на нашем фондовом рынке и потому нуждается в надежном законодательном обеспечении. Такой опорой для него стал принятый в декабре прошлого года закон о жилищных строительных сбережениях, который создал нормативно-правовую базу для вне­дрения в Казахстане этой особой формы финансового. Новый закон вызвал повышенный интерес в банковской среде, строительных организациях и у значительной части населения. И это не случайно. Дело в том, что сегодня в республике примерно 1,3-1,4 миллиона граждан нуждаются в жилье. Государство практически самоустранилось от решения этой задачи, предоставив людей самим себе. Предполагалось, что они смогут сами позаботиться о собственных нуждах. По оценкам экспертов, сейчас «в кубышках» хранится не менее 200 миллиардов тенге, не вовлеченных в финансовый оборот. За счет этих средств и удастся, по мнению законодателей хотя бы частично, обеспе­чить граждан страны крышей над головой. О массовом жилищном строитель­стве речи пока, впрочем, нет. По мнению председателя Национального банка республики Григория Марченко, программа ипотечного кредитования рассчитана на средний класс и охватит на первых порах от 5 до 7 процентов граждан. Это та категория населения, которая имеет среднедушевой доход в размере 6 тысяч тенге и выше ежемесячно.

Система жилищных строительных сбережений предусматривает пред­варительную единовременную выплату будущим владельцем средств в раз­мере не менее 50 процентов от стоимости квартиры или особняка. На остав­шуюся ее часть заемщик вправе получить банковский кредит под залог лю­бого недвижимого имущества. Он может достигать 30 тысяч долларов. Вряд ли «среднему классу» удастся скопить такие деньги в сегодняшнем Казах­стане, даже если он посвятит этой цели всю оставшуюся жизнь… И еще что любой государственный акт «работает» в полную силу, если имеется надеж­ный механизм его реализации. На сей раз такой механизм попытались соз­дать. Так появилась организация, аналогов которой прежде не было. Это — за­крытое акционерное общество «Казахстанская ипотечная компания», у колы­бели которого стоял Национальный банк РК.

Одновременно пять крупных финансово-кредитных учреждений, из числа действующих в государстве, получили лицензии на право вести операции с жилищными строительными сбережениями населения — то есть им дали официальное «добро» на осуществление определенных банковских операций, обеспечивающих финансирование новой системы. К ним в качестве делового партнера припочковалась небанковская финансовая организация «Астана-финанс». Эта великолепная семерка и взяла вожжи в свои руки, определяя политику в ипотечной сфере. Естественно, каждый желающий прибегнуть к ее услугам сам выбирает будущего партнера — им может оказаться любой из «семерки». Условия предоставления кредита каждого из ее составляющих отличаются весьма заметно. Если, например, ЗАО «Казахстанская ипотечная компания» может выдавать займы, ведя отсчет от 13,9 процента годовых, то в коммерческих банках ставки достигают 20 — 22 процентов. Все зависит от размера кредита и срока его погашения. По мнению местных финансовых тузов, осваивающих эту нишу, наиболее востребованными являются кредиты до 10 тысяч долларов. Однако случается, что иногда запрашивают суммы, в десятки раз превышающие эту цифру. Что касается времени, которое банки дают на погашение долга, процента, то в этом случае исповедуется нехитрое правило: чем он короче, тем лучше. Финансово-кредитные учреждения очень осторожно осваиваются на новом пути и предпочитают не рисковать. Но ведь кто не рискует, тот не пьет шампанского.

 

                      Список  использованной  литературы

1  Брагинский М.И., Ветрянский В.В. Договорное право, общие поло­
жения. МЛ 997. С. 54

2

А.А.Вишневский. Залоговое право. Учебное и практическое посо­бие. М.1995. С. 13

3

А.А.Вишневский. Залоговое право. Учебное и практическое посо­бие. М.1995. С.13.

• Джусупов А.Т. Право собственности и иные вещные права. А. 1996г.
  С.138.
• Жайлин Г. А. Гражданское право РК. Часть Особенная. Том 2. Ас­
  тана. 2005г.
• Римское право. Учебник, под редакцией проф. Новицкого И.Е. и
  проф. Перетерского И.С. М. 1996
• Сулейменов М.К. «Залоговое право» А. 1999г. С.25.
• Суханов Е.А. Гражданское право. М.2006. С.211
• М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. Гражданское право. Том 1. Учебник
  для ВУЗов (академический курс). А. 2003г.
• А. П. Сергеев, Ю. К. Толстого. Гражданское право. Том 1. Учебник.
  Издание пятое, переработанное и дополненное. М. 2005г.

II  А. П. Сергеев, Ю. К. Толстого. Гражданское право. Часть II. Учеб­
ник. Издание пятое, переработанное и дополненное. М. 2005г.

• А. П. Сергеев, Ю. К. Толстого. Гражданское право. Часть III. Учеб­
  ник. Издание пятое, переработанное и дополненное. М. 2005г.
• Тлеугалиев Г. В. Гражданское право. Часть Особенная. А. 1998г.
• Толстой Ю.К. Гражданское право. М.2003. С. 135
• Шершеневич Г.Ф. «Учебник русского гражданского права: по изда­нию 1907г.» М.1995г. С.165.
• Щенникова Л.В. «Вещные права в  гражданском  праве  России»
  М.1996г. С 12.
• Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие.
  А. 2003г.

 

Нормативно правовые акты

1. Комментарий к ПС РФ. 4.1. Институт законодательства сравнительно­
   го правоведения при правительстве РФ. М.1997. С.28.
2. Комментарий к ГК РФ. 4.1. Институт законодательства сравнительно­
   го правоведения при правительстве РФ. М.1997. С.36.
3. Комментарий к ГК РФ. 4.1. Институт законодательства сравнительно­
   го правоведения при правительстве РФ. М.1997. С.29.
4. Гражданский кодекс РК. Общая часть. От 27.12.1994.
5. Закон РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» от 30.06.1998.
6. Указ Президента РК, имеющий силу закона «Об ипотеке недвижимого
   имущества» от 23.12.1995г
7. Комментарий к ГК РФ. 4.1. Институт законодательства сравнительно­
   го правоведения при правительстве РФ. М.199″⁷. С.158.
8. Юридическая система Кыргызстана «Токтом»
9. Закон РК «О жилищных отношениях» от 16.04.199^.

10.Комментарий к ГК РФ. 4.1. Институт законодательства сравнительно­го правоведения при правительстве РФ. М.1997. С. 136

П. Гражданский кодекс Узбекистана с изм. и дополн. на 1.06.2003г

12.Гражданский кодекс РК. Общая часть. От 27.12.1994.

13.Указ Президента РК, имеющий силу закона «Об ипотеке недвижимого имущества» от 23.12.1995г.

14.Земельный Кодекс Республики Казахстан от 20.05.2003г.

15.Указ Президента РК, имеющий силу закона «О недрах и недропользо­вании» от 27.01.1996г.

16.Указ Президента РК, имеющий силу закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 25.12.1995г.

17. Закон РК «О регистрации залога движимого имущества» от 30.06.1998г.

18.Закон РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» от 30.06.1998.

19.Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий. Книга 1. /отв. Ред. М.К.Сулейменов, Ю.Г.Басин.-А.1997. С.231.

20.Гражданский кодекс КазССР. 1964. С.243

21.Гражданский кодекс РК. Общая часть. От 27.12.1994.

22.Основы Гражданского законодательства СССР. 1991. С. 357

23.Гражданский кодекс РК. Общая часть. От 27.12.1994.

24.Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Коммента­рий. Книга 1. /отв.ред. М.К.Сулейменов, Ю.Г.Басин.-А.1997

25.Гражданский кодекс РК. Общая часть. От 27.12.1994.

26.Указ Президента РК, имеющий силу закона «О государственном предприятии» от 19.06.1995.

27.Земельный кодекс РК от 20.05.2003.

28.Закон РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» от 50.06.1998.

29.Указ Президента РК, имеющий силу закона «Об ипотеке недвижимого имущества» от 23.12.1995г

30.Указ Президента РК, имеющий силу закона «Об ипотеке недвижимого имущества» от 23.12.1995г

31. Указ Президента РК, имеющий силу закона «Об ипотеке недвижимого
    имущества» от23.12.1995г
32. Закон РК    «О    регистрации    залога    движимого    имущества»    от
    06.1998г.

33.Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий. Книга 1. /отв. Ред. М.К.Сулейменов. Ю.Г.Басин.-А.1997. С.231.

34.Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий. Книга 1. отв. Ред. М.К.Сулейменов. Ю.Г.Басин.-А1997. С.231.

35.Казахстанская правда. 20 марта 2004г. «Послание Президента народу Казахстана».

36.Казахстанская правда. 1 июня 2004г. «IV заседание Национального со­вета РК обсуждена и одобрена с учетом высказанных предложении программа жилищного строительства, разработанная Правительством в соответствии с Посланием Президента РК Назарбаева народу Казах­стана».