Кафедра «Гражданского права»

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

 

Современный правовой гражданский договор

 

 

                                                       Выполнил:студент юридического       

                                                       факультета заочного отделения       

                                                       гр.ЮКВ 02-2   Абиев Марат

 

                                            Научный руководитель

 

 

Шымкент 2007 г.

 

СОДЕРЖАНИЕ

 

Введение

Глава I      Гражданско-правовой договор на современном  

                    этапе развития  Республики Казахстан 

 

• 1 Понятие и значение гражданско-правового договора
• 2 Содержание и форма гражданско-правового договора
• 3 Виды гражданско-правового договора
• 4 Тенденции развития гражданско-правового договора в условиях рыночных отношении

 

Глава II  Сущность и особенности новых видов гражданско-правовых    договоров по  законодательству РК

 

• 1 Комплексная предпринимательская

           лицензия (франчайзинг)

• 2 Финансирование под уступку денежного

          требования (факторинг)

• 3 Договор лизинга
• 4 Брокерский договор
• 5 Договор ЭСКРО

 

Заключение

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

 

Договорное  право  эпохи  рыночных  отношений  связано,  прежде  всего,  с  нормотворческой  деятельностью, которое  должно  было  проводить  наше  суверенное  государство. Рынок  выдвинул  на  первый  план  новые, неизвестные  ранее  договорные  отношения, не  урегулированные  нормами  права. В  хозяйственной  практике  стали  появляться  такие  договоры, как  лизинг, доверительное  управление имуществом  и  многие  другие.

Процесс  нормотворческой  деятельности  договорного  права  был  достаточно  длителен. Только  17 декабря  1994 года  Гражданский  кодекс  Республики  Казахстан (Общая  часть) был  принят  и  вступил  в  действие  с  1 марта  1995 года. В  новом  Гражданском  кодексе  нашли  отражение  такие  важные  принципы  договорных  отношений, как  прекращение  прямого  приказного  вмешательства  государства  в  частную  хозяйственную  деятельность, неприкосновенность  собственности, свобода  договора.[1]

1 июля  1999 года  введен  в  действие Гражданский  кодекс  Республики  Казахстан (Особенная  часть). Основное  его  значение – это  нормативное  регулирование  отдельных  видов  договоров. Однако  в  силу  многообразия  развивающихся  рыночных  отношений  в  хозяйственной  деятельности  Особенная  часть  Гражданского  кодекса  не  смогла  дать  исчерпывающий  перечень  всех  допускаемых  законом  гражданско-правовых  договоров. Наоборот, ГК  решительно  отверг  данный  перечень, поэтому  субъекты  договорного  права  могут  допускать  любую  договоренность, лишь  бы  она  не  противоречила  закону.

             Проблема сущности и значения новых гражданско-правовых договоров изучена отчасти в работах Баталовой А. «Брокерский договор»,

2000г; Брагинского М.И. Ветренского В.В. «Договорное право», 1997 г;

Диденко А. «Договор ЭСКРО», 1998г; Зорина М. «Лизинг – это надежно», 1997г; Ильясовой К. «Договор лизинга», 2001г. Однако  данная проблематика остается актуальной, представляет большой практический и теоретический интерес для юристов, что предопределило выбор мною данной темы.

  Основная  цель  настоящей  работы – дать  полное  изложение  вопросов  договорного  права, акцентировать  внимание  на  вопросы, по  которым  нет  единого  мнения  в  науке  гражданского  права. Это  будет  способствовать  развитию  самостоятельного, творческого  мышления  и  необходимости  глубокого  знания  Гражданского  кодекса  РК  и  законов, принятых  в  соответствии  с  ним; а  также  усвоению  норм  права, неразрывность  норм  права  с  их  практическим  применением  соответствующими  органами. Задачи,  поставленные  в  работе:

— ознакомление  с  необходимыми  источниками  права, прочное  усвоение  важнейших  нормативных  актов  и  умение  работать  с  ними;

— знание  принципов  гражданского  права  и  умение  использовать  их  содержание  при  решении  конкретных  вопросов;

• привить навыки  составления  договорных  документов.

Перед автором работы поставлена цель дать анализ гражданско-правовому договору характерному  нынешнему этапу рыночных экономических отношении в Республике Казахстан. С этой целью сделана попытка проанализировать понятие и значение гражданско-правового договора современного периода развития нашей страны; их содержание и формы, виды;  дать характеристику правового обеспечения комплексной предпринимательской лицензии,  финансирования под уступку денежного требования договора лизинга, ЭСКРО, брокерского договора, а также проследить тенденцию дальнейшего развития гражданско-правового договора  в нашей республике.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава I.               Гражданско-правовой договор на современном этапе развития Республики Казахстан

 

• 1. Понятие и значение гражданско-правового договора

 

Термин «договор» употребляется  в  гражданском  законодательстве  в  различных  значениях  как  юридический  факт из  которого  возникает  обязательство; как само договорное  обязательство; документ, которым  оформлено  договорное  обязательство. В  статье 378 ГК РК  договор  выступает  как юридический  факт, на  основе  которого  возникает, изменяется  или  прекращается  правоотношение. [2] Следовательно, договор  является  одним из  оснований  для  возникновения  гражданских  прав  и  обязанностей.

В  деловом  обороте  наряду  с  понятием  «договор»  часто  употребляют  термины «сделка», «контракт», «протокол  о  намерениях»  и  «соглашение». В связи с этим следует уяснить, как  трактуются  эти  термины  в  действующем  законодательстве.

Согласно  статье  147 ГК «сделками  признаются  действия  граждан  и  юридических  лиц, направленные  на  установление, изменение  или  прекращение  гражданских  прав  и  обязанностей». В  самом  чистом  виде сделка  может  быть  односторонней, двухсторонней  и  многосторонней, и  тогда  она  уже  приобретает  право  называться  договором. Подтверждая  это статья  378 ГК  гласит, что  «договором  признается  соглашение  двух  или  нескольких  лиц  об  установлении, изменении  или  прекращении  гражданских  прав  и  обязанностей»  и  «к  договору  применяются  правила  о  двух —   и  многосторонних  сделках». Таким  образом, если  для  совершения  односторонней  сделки  достаточно  выражение  воли  одной  стороны, то  для  договора (двух – или  многосторонней  сделки) необходимо  выражение  согласованной  воли  двух  либо  более  сторон.

 «Протокол  о  намерениях» — это  так  называемое  предварительное  соглашение, то  есть  документ, в  котором  стороны  выражают  лишь  намерения  заключить  какой – либо  конкретный  договор. Пункт 7  статьи 390 ГК[3]  предупреждает, что  этот  документ, «если  в  нем  прямо  не  предусмотрено  намерение  сторон  придать  ему  силу  предварительного  договора, не  является  гражданско-правовым  договором и  неисполнение  его  не  влечет  за  собой  юридических  последствий».

Понятие «контракт»  ГК  не  содержит, хотя  во  внешнеэкономической  деятельности «контракт» выступает  синонимом  договора  и  содержит  все  его  отличительные   признаки. В  юридических  и  экономических  словарях  понятие «контракт» трактуется  как  «договор, соглашение (чаще  письменное) с  взаимными  обязательствами  для  договаривающихся  сторон».

«Соглашение»  в  вышеназванных  словарях  также  выступает  синонимом  договора  и  трактуется  буквально  как «договор, устанавливающий  какие — нибудь  условия, взаимоотношения, права  и  обязанности  сторон».

С  учетом  вышеизложенного  будем  считать  термин «договор»  наиболее  оптимальным  и  в  дальнейшем  ограничимся  его  употреблением, признавая  термин «контракт», «сделку»  и  «соглашение»  синонимами  договора.

В  статье  379 ГК  указано, что  «из  договора  могут  возникнуть  обязательственное, вещное, авторское  или  иное  правоотношения». Гражданско-правовой  договор  обычно  связывают  с  обязательственным  правоотношением. В  большинстве  случаев  это  так  и  есть. Однако  есть  правоотношения, которые  с  трудом  вписываются  в  схему  обязательственных правоотношений.

          В  частности, из  договора  о  совместной  деятельности  возникают  отношения  между  участниками  по  совместному  владению  и   пользованию  объектом  общей  собственности, которые  являются  не обязательственными, а  вещными  относительными  правоотношениями (в  отличие  от  вещных,  абсолютных, которые  существуют  между  участниками  общей  собственности  и  всеми  другими  лицами). Аналогично  можно  оценить  ситуацию, когда  из  договора  возникают  авторские  отношения (между  соавторами), изобретательские (между  соизобретателями)  и  т.п.

Комплекс  правоотношений  возникает  из  учредительного  договора,  на  основании,  которого  возникает  юридическое  лицо.

Вопросы  авторских  правоотношений  подробно  регламентирует  Закон  РК «Об  авторском  праве  и  смежных  правах». Его  принятие  позволит  Казахстану  присоединиться  к  Бернской (1971 г.), Женевской (1952 г.)  и  Римской (1961 г.) конвенциям,  в  области  охраны  авторского  права  и  увереннее  вступить  во  всемирную  торговую  организацию, выполнив  тем  самым  взятые  на  себя  обязательства  не  только  перед  развитыми  государствами  мира, но  и  перед  своими  партнерами  по  СНГ.

Очень  важным  и  принципиальным  элементом  договорных  отношений  является  принцип  свободы  заключения  договора, предусмотренный  ст. 380  ГК.

Свобода договора предполагает, что субъекты гражданского свободны в решении вопроса,  заключать или не заключать договор. Законодательство устанавливает что граждане и юридические лица свободны в заключений договора.  Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена  кодексом. В настоящее время случаи, когда обязанность заключить договор установлена законом, не так многочисленны. Как  правило,  это имеет  место тогда, когда заключение такого рода договоров соответствует интересам как всего общества в целом, так и лица, обязанного заключить такой договор.          Свобода договора  предусматривает свободу выбора партнера при заключении договора. Так, когда залогодатель или залогодержатель в силу закона обязан заключить договор страхования заложенного имущества, за ним сохраняется  свобода выбора страховщика, с которым будет заключен договор страхования.

Свобода договора предполагает свободу участников гражданского оборота в выборе вида договора. Например, в соответствии с ГК РК стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы  различных договоров,  предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Свобода договора предполагает свободу усмотрения сторон при определении условии  договора. По законодательству условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

К договорам применяется такое общее правило, как «закон обратной силы не имеет», что несомненно, придает устойчивость гражданскому обороту. Участники договора могут быть уверены в том, что последующие изменения в законодательстве не могут изменить условий заключенных ими договоров. Вместе с тем потребности дальнейшего развития гражданского оборота могут натолкнуться на такие препятствия, которые заложены в условиях заключенных договоров.

 

 

• 2. Содержание и форма гражданско-правового договора

 

Всякое  договорное  обязательство (купля – продажа, поставка, мена, аренда, подряд  и  т.д.) должно  оформляться  договором. Договора  в  целом  разделяются  на  следующие  виды:  смешанный  договор, возмездный  и  безвозмездный  договора, публичный  договор, предварительный  договор, договор  в  пользу  третьего  лица  и  др.

Смешанный  договор (ст.381 ГК), это  договор,  в  котором  содержаться  элементы  различных  договоров. Поскольку, стороны  могут,  заключить  договор, не  предусмотренный  законодательством, естественно, что  они  могут,  заключить  договор, в  котором  содержатся  элементы  различных  договоров, предусмотренных  законодательством. Например, договор  об  оплате  приобретенной  вещи  деньгами  и  выполнением  работы  является  смешанным, так  как  в  нем  сочетаются  элементы  договоров  купли – продажи  и  подряда. В  условиях  перехода  к  рыночной  экономике  постоянно  возникают  новые  отношения, которые  не  охватываются  каким  то  одним  видом  договора  и  которые  могут  быть  урегулированы  нормами  о двух  или  нескольких  видах  договоров. Например, договор  на  проведение  толлинговых  операций (переработка  давальческого  сырья) включает в  себя  элементы  купли – продажи  и  подряда. Соответственно  к  нему  будут  применяться  в  соответствующей  части, нормы  договора  купли – продажи (отправка  сырья  и  получение  готовой  продукции), а  если  подрядчик  находится  за  границей – нормы  договора  внешнеэкономической  купли – продажи. В  той  части, где  содержатся  элементы  договора  подряда, будут  применяться  положения  о  договоре  подряда[4].

Стороны  могут  договариваться  о  другом  порядке  регулирования  отношений, вытекающих  из  смешанного  договора, в  частности, разработать  новые  условия  договора  и  говорить, что  иные  правила  не  применяются.

Возмездный  и  безвозмездный  договор:

1. договор, по  которому  сторона  должна  получить  плату  или  иное  встречное  предоставление  за  исполнение  своих  обязанностей, является  возмездным;
2. безвозмездным признается  договор, по  которому  одна  сторона  обязуется  предоставить  что-либо  другой  стороне  без  получения  от  нее  платы  или  иного  встречного  предоставления;
3. договор предполагается  возмездным, если  из  законодательства  содержание  или  существа  договора  не  вытекает  иное.

Различие  между  возмездным  и  безвозмездным договором

проводится  по  наличию  или  отсутствию  встречного  имущественного  предоставления  от  другой  стороны  за  исполнение  своих  обязанностей  по  договору.

Под  иным  встречным  предоставлением  может  пониматься  предоставление  материальных  ценностей (бартерные  операции), взаимное  оказание  каких – либо  обязанностей (взаимные  обязательства), совершение  любых  действий  которым  можно  дать  денежную  оценку.

Понятие  встречного  предоставления  широко  применяется  в  англо-американском  праве  под  названием «consideration». Там  оно  является  существенным  условием  любого  договора. Без   него  договор  не  будет  признан  договором, имеющим  юридическую  силу.

Подавляющее  большинство  договоров  являются  возмездными. Из  безвозмездных  договоров, закрепленных  в  ГК, можно  назвать  договор  дарения, договор  безвозмездного  пользования  имуществом  и  беспроцентный  заем.

Некоторые  договоры  по  закону  могут  быть  как  возмездными, так  и  безвозмездными (поручения, хранения, заем). Поэтому  в  комментируемой  статье  закреплена  презумпция  того, что  в  случае, если  возникнут  какие – либо  сомнения, договор  признается  возмездным. Безвозмездным  договор  будет  признан,  если  это   будет  вытекать  из  законодательства, содержания  или  существа  договора.

При  определении  отдельных  видов  договоров  законодатель  может  закрепить  презумпцию  или  возмездности,  или  безвозмездности  договора.

Например, можно  продемонстрировать  постепенное  изменение  презумпции  в  отношении  договора  займа.

В  соответствии  со  ст.252  ГК  КазССР  договор  займа  предполагался  беспроцентным. Поэтому  проценты (вознаграждения) за  предоставленный  заем  можно  было  брать  только  в  случаях  прямо  предусмотренных  законодательством.

В  Основах  гражданского  законодательства  применяются  различные  презумпции  в  зависимости  от  того, кто  выступает  займодавцем. В  п.2  ст. 113  Основ  закрепляется, что  за  кредит, предоставленный  лицами, занимающимися  предпринимательской  деятельностью, взимаются  проценты, если  иное  не  предусмотрено  договором. Однако, в  соответствии  с  этим  же  пунктом (часть 2) «договор  займа  между  гражданами  н7е  связанный  с  предпринимательской  деятельностью, предполагается  беспроцентным, если  в  нем  не  установлено  иное».

В  проекте  ГК (Особенная  часть)  закреплена  презумпция  возмездности  договора  займа. В  проекте  предусмотрено, что  иное  не  предусмотрено  законодательными  актами  или  договором, за  пользование  предметом  займа  заемщик  выплачивает  вознаграждение (интерес) заимодателю  в  размерах, определенных  договором.

Наличие  в  гражданском  обороте  безвозмездных  договоров  не  противоречит  сущности  складывающихся  в  Казахстане  отношений. Важное  социальное  значение  имеет, в  частности, деятельность  благотворительных, культурных, образовательных  и  иных  общественных  фондов, спонсорства, добровольные  пожертвования  и  другая  подобная  деятельность, правовой  формой  которой  зачастую  выступают  безвозмездные  договоры  дарения.

Публичный  договор (ст. 387 ГК), то  есть  заключенный  такой  коммерческой  организацией, которая  по  характеру  своей  деятельности  обязана  выполнять  определенную  работу  или  оказывать  определенные  услуги каждому, кто  к  ней  обратится. Такие  договора  заключают  предприятия  розничной  торговли, бытового  обслуживания  и  т.п. [5]

Признаки  публичного  договора:

1. он заключается  коммерческой  организацией;
2. он устанавливает  обязанности  коммерческой  организации  по  продаже  товаров, выполнению работ  или  оказанию  услуг;
3. эти обязанности  организация  по  характеру  своей  деятельности  должна  осуществлять  в  отношении  каждого, кто  к  ней  обратится;
4. коммерческая организация  не  вправе  оказывать  предпочтение  одному  лицу  перед  другим  в  отношении  заключения  договоров   кроме  случаев, предусмотренных  законодательством.

Договоры  любой  организации, отвечающие  приведенным  признакам, являются  публичными  договорами. Из  признака  публичного  договора  о  недопустимости  оказывать  кому – либо  предпочтение  вытекает  положение, что  цена  товаров, работ  и  услуг, а  также  иные  условия  публичного  договора  устанавливаются  одинаковыми  для  всех  потребителей.[6] Исключения  из  этого  правила  могут  быть  предусмотрены  законодательством. Например, при  перевозках  транспортом  общего  пользования  могут  быть  установлены  льготы  в  виде  бесплатного  или  более  дешевого  проезда  для  детей, инвалидов, пенсионеров  и  т.п.

Однако, в  этом  случае  убытки, которая  несет  коммерческая  организация  должны,  как  правило, оплачиваться  за  счет  республиканского  или  местного  бюджетов, в  зависимости  от  того, как  это  определено  в  законодательстве  и  какой  орган  принимает  решение  в  предоставлении  таких  льгот (правительство, аким  и  т.д.).

Правительство  Республики  Казахстан  вправе  издавать  обязательные  правила  об  отдельных  видах  публичных  договоров  в  случаях, установленных  законодательными  актами (типовые  договоры, положения,  и  т.п.).

Нарушение  требований  влечет  за  собой  недействительность  этих   условий  по  правилам  ст.258  ГК – недействительность  сделки, содержание  которой  не  соответствует  требованиям  законодательства.

Договор  присоединения (ст. 389), условия  которого  определены  одной  из  сторон  в  определенных  формулярах  или  иных  стандартных  формах  и  могут  быть  приняты  другой  стороной  не  иначе  как  путем  присоединения  к  предложенном  договору  в  целом. Договор  присоединения  отличается  от  других  видов  договоров  процедурой  его  заключения. Если  обычный  договор  заключается  путем  обмена  письмами, согласования  условий  договора, то  условия  договора  присоединения  вырабатываются  одной  стороной  и  определяются  в  стандартных  формах (бланк, формуляр  и  т.п.). Другая  сторона  не  может  вносить  в  договор  никаких изменений. Если  она  это  сделает, договор  перестает  быть  договором  присоединения  и  превращается  в  обычный  договор. Договоры  присоединения  получили  распространение  в  различных  сферах  экономики. Можно  назвать, например, договоры  о  пользовании  электрической  и  тепловой  энергией, газом  и  др.  услугами  коммунальных  предприятий, договоры  с  транспортными  организациями.

Договоры  присоединения  выступают  одновременно  и  публичными  договорами. Например, ателье  проката, заключая  договор  проката, выступает  стороной  в  публичном  договоре. В  то  же  время  при  заключении  договора  ателье  проката  предоставляет  клиенту  бланк  договора, в  котором  перечислены  условия  договора. Клиенту  остается  подписать  договор, ничего  к  нему  не  добавляя. В  договоре  присоединения  установлено, что  присоединившаяся  сторона  не  имеет  право  на  расторжение  договора  или  на  обращение  в  суд, или  что  сторона, составившая  договор  освобождается  от  ответственности за  любые  нарушения  обязанностей  по  договору. Исключением  из  этого  правила  являются  случаи, когда  присоединившаяся  сторона  сама  занимается  предпринимательской  деятельностью, с  осуществлением  которой  связано  присоединение  к   договору. Типичным  примером  договоров  присоединения  являются  договоры, заключаемые  трастовыми  компаниями «Смагулов  и  К», «Еврошопинг»  и  др. Вкладчику  предлагается  подписать  договор, разработанный  самой  компанией,  не  меняя  в  нем  ни  одного  пункта.

Предварительный  договор  освещает  ст.390 ГК. По  предварительному  договору  стороны  обязуются  заключить  в  будущем  договор  о  передаче  имущества, выполнение  работ  или  оказание  услуг (основной  договор)  на  условиях, предусмотренных  предварительными  договором. Предварительный  договор  заключается  в  форме, установленной  законодательством  для  основного  договора, а  если  форма  основного  договора  не  установлена, то  в  письменной    форме. Несоблюдение  правил  о  форме  предварительного  договора  влечет  его  недействительность. Предварительный  договор должен  содержать  условия, позволяющие  установить  предмет, а  также  другие  существенные  условия  основного  договора. В  предварительном  договоре  указывается  срок, в  который  стороны  обязуются  заключить  основной  договор. Если  такой  срок  в  предварительном  договоре  не  определен, предусмотренный  им  договор  подлежит  заключению  в  течение  года  с  момента  заключения  предварительного  договора.

В  случаях, когда  сторона, заключившая  предварительный  договор  уклоняется  от  заключения  предусмотренного  им  договора, она  обязана  возместить  другой  стороне  вызванные  этим  убытки, если  иное  не  предусмотрено  законодательством  или  договором. Обязательства, предусмотренные  предварительным  договором, прекращаются, если  до  окончания  срока, в  который  стороны  должны  заключить  основной  договор, он  не  будет  заключен, либо  одна  из  сторон  не  направит  другой  стороне  предложение  заключить этот  договор.

Протокол  о  намерениях (договор  о  намерениях), если  в  нем  прямо  не  предусмотрены  намерения  сторон  придать  ему  силу  предварительного  договора,  не  является  гражданско-правовым  договором,   и  неисполнение  его  не  влечет  за  собой   юридических  последствий.

Понятие  предварительного  договора  неразрывно  связано  с  понятием  основного  договора. Из  предварительного  договора  возникает  обязательство  заключить  в  будущем  основной  договор  на  условиях  предварительного  договора.

В  качестве  примера  предварительного  договора  можно  привести  договор  гарантии, заключенный  для  обеспечения  обязательства, которое  возникнет  в  будущем (п.3  ст. 329 ГК), договор  об  организации  перевозки   грузов, кредитный  договор, предусматривающий  обязанность  банка  предоставить  денежные  средства  заемщику  в  размере  и  на  условиях, согласованных  сторонами, договор  на  получение  квартиры  в  будущем (жилищный  контракт).

Предварительному  договору, видимо  следует  отнести  протокол  о  результатах  торгов, предусмотренный  Указом  о  приватизации. В  п.5  ст.14 Указа  о  приватизации  закреплено, что «лицо, выигравшее  торги, и  продавец  подписывают  в  день  проведения  аукциона  или  тендера  протокол  о результатах  торгов».

В  этом  протоколе  содержатся  существенные  условия  договора  купли – продажи. В  нормативных  актах   государственного  органа  по  приватизации  закреплено, что  протокол  о  результатах  торгов  является  документом, фиксирующим  результаты  торгов  и  обязательства  лица, выигравшего  торги, и  продавца  заключить  договор  купли – продажи  объекту  приватизации  по  цене, установленной  в  ходе  торгов.

Связь  предварительного  и  основного  договоров  проявляется  и  в  том, что  форма  обоих  договоров  должна  совпадать. Если  для  заключения  определенных  видов  договоров  законодательством  установлена  нотариальная  форма  договора (например, договор  купли-продажи  жилого  дома), то  и  предварительный  договор  должен  быть  заключен  в  нотариальной  форме.

Однако, если  законодательством  форма  основного  договора  не  определена (например, обычный  договор  купли-продажи), предварительный  договор  под  страхом  недействительности  должен  быть  заключен  в  письменной  форме. То  есть, здесь  не наступают  обычные  последствия  несоблюдения  письменной  формы  сделок – лишение  права  ссылаться  на  свидетельские  показания (ст.153 ГК  и  комментарий  к  ней). Договор, заключенный  устно, признается  недействительным.[7]

Минимальное  условие, которое  должен  содержать  предварительный  договор, — это  условие, позволяющее  определить  предмет  основного  договора. Нельзя, например, заключить  договор  о  заключении  в  будущем  договора  купли-продажи  без  определения, что  будет  предметом  будущего договора (купля-продажа  предприятия, здания, ценных  бумаг  и  т.п.). должны  быть  также  определены  другие  существенные  условия  основного  договора. Набор  этих  условий  разный  для  разных  видов  договоров. Например, существенными   условиями  договора  купли-продажи  являются  наименование  и  количество  товаров.

Срок  заключения  основного  договора  является  обязательным  условием  предварительного  договора, поэтому  в  статье  установлен  годичный  срок  заключения  основного  договора, если  в  предварительном  договоре  срок  не  установлен.

Важность  такого  срока  вытекает  из  того, что  по  его  истечении  действие  предварительного  договора  прекращается, если  основной  договор  до окончания  срока  не  был  заключен.

Вопрос  о  последствиях  уклонения  от  заключения  предварительного  договора  решается  по-разному в законодательстве  разных  стран. Например, в  ГК  РФ  закреплено  право  стороны  предварительного  договора  требовать  понуждение  другой  стороной  к  заключению  договора (ст.29  ГК РФ). Такое  же  правило  было  закреплено в  Основах  гражданского  законодательства.

В  комментируемой  статье  закреплено  другое  правило: права  на  понуждение  к  заключению  договора  у  сторон  нет, есть  только  право  на  возмещение  причиненных  уклонением от  заключения  основного  договора  убытков (например, сторона, которая  должна  была  выступить  покупателем, закупила  мебель  или  оборудование  с  учетом  особенностей  жилого  дома  или  здания, покупка  которого  была  предметом  предварительного  договора).

В  статье  предусмотрено, что  сторона  обязана  возместить  убытки, если  иное  не  предусмотрено  законодательством  или  договором. Данное  положение  должно  применяться  с  учетом  п.2  ст.350  ГК, в  соответствии  с  которой  принятое  до  нарушения обязательство  соглашения  сторон  об  освобождении  должника  от  возмещения  убытков, вызванных  нарушением,  недействительно, однако  стороны  по  взаимному  соглашению  могут  предусмотреть  взыскания  только  реального  ущерба  имущества.

Следовательно, полного  освобождения  от  возмещения  убытков  договором  не  может  быть  предусмотрено.

Такие  же  последствия  предусматриваются  в  законодательных  актах, регулирующих  отдельные  виды  предварительного  договора. В  соответствии  с п.6 ст.14  Указа  о  приватизации  договор  купли-продажи  должен  быть  подписан  сторонами  не  позднее  10  дней  после  завершения  торгов. Лицо, выигравшее  торги, при  уклонении  от  подписания  протокола  о  результатах  торгов  или  договора  купли-продажи  утрачивает  внесенный   им  гарантийный  взнос  и  обязано  возместить  продавцу  понесенные  им  реальные  убытки  в  части, непокрытой  гарантийными  взносами.

В  случае  приватизации  юридическая  конструкция  более  сложная, чем  просто  предварительный  и  основной  договор, так  как  оба  этих  договора  основываются  на  результатах  торгов, но  юридическая  сила  предварительного  договора  от  этого  не  меняется, так  как  ООН  выступает  обязательной  стадией  процесса  приватизации. Результаты  торгов  обязательно  оформляются  протоколом  о  результатах  торгов.

В  Казахстане  получила  распространения  практика  заключения  протоколов  о  намерениях, правовая  природа  которых   была  неясна. Им  часто  пытались  предать  юридическую  силу. Именно  стремлением  четко  ограничить  предварительный  договор  и  протокол  о  намерениях  было  вызвано  установление  правила, что  протокол  о  намерениях  вообще  не  может  рассматриваться  как  гражданско-правовой  договор. Чтобы  такой  договор  имел  юридическую  силу, в  нем  должно  быть  это  специально  предусмотрено.

Отказ  одного  из  участников  от  продолжения  отношений  по  такому  протоколу  о  намерениях  не  влечет  для  него  каких-либо  юридических  последствий  и  сожжет   повлиять  только  на  его  деловую  репутацию.

Статья  391 ГК  РК  гласит, что  договором  в  пользу  третьего  лица  признается  договор, в  котором  стороны  установили, что  должник  обязан  произвести  исполнение  не  кредитору, а  третьему  лицу, указанному  или  не  указанному  в  договоре  и  имеющему  право   требовать  от  должника  исполнения  обязательства  в  свою  пользу.¹

Если  иное  не  предусмотрено  законодательством  или  договором, с  момента  выражения  третьим  лицом  должнику  намерения  воспользоваться  своим  правом  по  договору  стороны  не  могут  расторгать  или  изменять  заключенный  ими  договор  без  согласия  третьего  лица.

Должник  в  договоре  вправе  выдвигать  против  требования  третьего  лица  возражения, которые  он  мог  бы  выдвинуть  против  кредитора. [8]

В  случае, когда  третье  лицо  отказалось  от права, предоставленного  ему  по  договору, кредитор  может  воспользоваться  этим  правом, если  это  не  противоречит  законодательству  и  договору.

Договор  в  пользу  третьего  лица – это  традиционный  институт  гражданского  права, один  из  случаев  проявления  отношений  с  участием  третьих  лиц (комментарий  к  ст.270 ГК).

Наиболее  распространенными  видами  договоров  в  пользу  третьего  лица  являются:

1. договор перевозки  груза (багажа), согласно  которому  перевозчик  обязуется  доставить  вверенный  ему  отправителем  груз  в  пункт  назначения  и  выдать  его  управомоченному  на  получение  груза  лицу (получателю);
2. договор страхования  в  пользу  третьего  лица (ст.12 Указа  о  страховании);
3. договор банковского  вклада  в  пользу  третьего  лица.

Особенности  договора  в  пользу  третьего  лица  могут  быть установлены  законодательными  актами. Однако  нормы  этих  законодательных  актов  не  могут  противоречить  Гражданскому  кодексу  РК. Например, в  п.9 ст.12 Указа  о  страховании  закреплено, что  на  «договор  страхования  в  пользу   третьего  лица  (застрахованного)  распространяются  положения  гражданского  законодательства  о  договоре  в  пользу  третьего  лица  в  той  части, в  которой  они  не  противоречат  положениям  настоящего  Указа».

Вряд  ли  данное  положение  правильно. Нормы  гражданского  законодательства  о  договоре  в  пользу  третьего  лица  содержатся  в  ГК, нормы  иных  законодательных  актов  не  могут  противоречить  ГК (комментарий  к  ст.3  ГК).

Действительность  договора   в  пользу  третьего  лица  не  ставится  в  зависимость  от  того, указано  специально  это  третье  лицо  в  договоре  или  нет.

Например, в  соответствии  с  п.4  ст.13 Указа  о  страховании  договор  страхования  в  пользу  выгодоприобретателя  может  быть  заключен  без  указания  имени  или  наименования  выгодоприобретателя. При  заключении  такого  договора  страхователю  выдается  страховое  свидетельство (полис, сертификат  и  т.п.)  на  предъявителя. В  этом  случае  выгодоприобретателем  признается  тот, кто  предъявит  указанный  документ. Обязательным  признаком  договора  в  пользу  третьего  лица  является  право  третьего  лица  требовать  исполнения  обязательства  в  свою  пользу. Например, грузополучатель  по  договору  перевозки  вправе  требовать  от  перевозчика  исполнения  договора  перевозки. Если  арендатор  заключил  договор  страхования  арендованного  имущества  в  пользу  его  собственника (арендодателя), то  право  требования  выплаты  страхового  возмещения  при  наступлении  страхового  случая  принадлежит  арендодателю, в  пользу  которого  заключен  договор  страхования.[9]

Необходимо  отличать  договор  в  пользу  третьего  лица  от  договора  об  исполнении  третьему  лицу, где  исполнение  производится  третьему  лицу, но  оно само  не  вправе  требовать  исполнения  от  должника (эти  случаи  чаще  всего  встречаются  при  купле- продаже, в  частности, при  поставке, когда  поставщик  поручает  покупателю  произвести  отгрузку  не  в  свой  адрес, а  в  адрес  третьей  организации).

До  момента  выражения  третьим  лицом  намерения  воспользоваться  своим  правом  стороны  могут  расторгнуть  или  изменить  заключенный  ими  договор. Но  как  только  третье  лицо  тем  или  иным  способом  выразило  должнику  такое  намерение, должник  и  кредитор  оказываются  связанными  волеизъявлением  третьего  лица, и  уже  не  могут  без  его  согласия  расторгнуть  или  изменить  договор. Но  они  могут  в  договоре  предусмотреть, что  они  не  связаны  волеизъявлением  третьего  лица. Такое  же  положение  может  быть  закреплено  законодательством. Так, в  соответствии  со  смыслом  пп.50-51  Временного  устава  железных  дорог  РК, договор  перевозки, заключаемый  между  грузоотправителем  и  железной  дорогой  в  пользу  грузополучателя, может  быть  изменен  без  согласия  грузополучателя  даже  в  том  случае, если  грузополучатель  выразил  желание  воспользоваться  правом, возникшим  у  него  по  договору  перевозки.

Специфика  договора  в  пользу  третьего  лица  заключается  в  том, что  третье  лицо  с  момента  выражения готовности  воспользоваться  своим  правом  по  договору  практически  заменяет  собой  кредитора. Именно  поэтому  в  комментируемой  статье  закреплено  положение, что  должник  в  договоре  вправе   выдвигать  против  требования  третьего  лица  возражения, которые  он  мог  бы  выдвинуть  против  кредитора. Например, если  грузополучатель  предъявляет  перевозчику  требования  о  ненадлежащем  качестве  доставки  груза, последний  вправе  ссылаться  на  то, что  качество  груза  ухудшилось  по  вине  работников  грузоотправителя, осуществивших  его  погрузку. Однако  если  третье  лицо  отказалось  от  права, предоставленного  ему  по  договору, кредитор  опять  занимает  свое  место  и  может  сам  воспользоваться  этим  правом, если  это  не  противоречит  законодательству  и  договору.

Например,  в  п.7 ст.12  Указа  о  страховании  закреплено: в  случае, если  застрахованный  отказался  от  получения  страхового  возмещения, причитающегося  ему  в  соответствии  с  договором, право  на  получение  страхового  возмещения  переходит  к  страхователю.

Вместе  с  тем  в  договоре  могут  быть  предусмотрены  иные  последствия  отказа  третьего  лица  от  принадлежащего  ему  права  требования. Например, в  договоре  страхования  может  быть  предусмотрено, что  в  случае  отказа  выгодоприобретателя  от  получения  страхового  возмещения, последнее   страхователю  не  выплачивается.

Можно  проиллюстрировать  применение  норм  о  договоре  в  пользу  третьего  лица  в  отдельных  видах  договоров  на  примере  договоров  страхования.

В  п.2 ст.12  Указа  о  страховании  закреплено, что  законодательством  об  обязательном  страховании  на  страхователя  может  быть  возложена  обязанность  осуществления  страхования  третьего  лица. При  добровольном  страховании  страхователи  могут  в  договоре  страхования  определить  третье  лицо  в  качестве  застрахованного.

При  страховании  имущества  застрахованный, не  являющийся  страхователем  должен  иметь  интерес  в  сохранении  этого  имущества.

При  страховании  риска  ответственности  за  ненадлежащее  исполнение  договора, а  также  предпринимательского  риска  может  быть  застрахован  риск  только  самого  страхователя.

Сделка – это  волевой  акт, то  есть  действия  людей. Необходимо  различать  действия  и  события, к  последнему  относятся  обстоятельства, не  зависящие  от  воли  лица. В  качестве примера  событий  можно  назвать  явления  стихийного  характера (ураганы, наводнения, пожары,  а  также  военные  действия, забастовки). Волевой  характер  сделки  заключается  в  том, что  она  направлена  на  создание  соответствующих   прав  и  обязанностей, их  изменения  и  прекращения. По  этому  признаку  сделки необходимо  отличать  от  поступков —  действий, лишенных  такой  целенаправленности. В  качестве  примера  можно  привести  ст.245  ГК,  регулирующую  правило  в  отношении  находки  и  порядка  приобретения  собственности  на  нее. У  нашедшего  потерянную  вещь  возникают  определенные  права  и обязанности, хотя  цели  найти  вещь  у  него  не  было.

Сделка – действие  правомерное, этим  она  отличается  от  противоправных (неправомерных)  действий, порождающих  гражданские  права  и  обязанности — деликтов (причинение  вреда  жизни  и  здоровью граждан, а  также  имуществу  другого  лица).

Сделка  специально  направлена  на  возникновение, прекращение  или  изменение гражданских  правоотношений. По  данному  признаку  необходимо  отличать  сделки  от  других  волевых актов, которые  также  могут  быть  направлены  на  возникновение, изменение  или  прекращение  прав  и  обязанностей, однако  регулируемых  другими  отраслями  права. Так, трудовым  законодательством  предусмотрено, что  трудовые  права  и  обязанности  работников  возникают  с  момента  подачи  заявления  о  зачислении  на  должность  и  здание  администрацией  приказа  о  приеме   на  работу. Сделки  необходимо  отличать  от  административных  актов, которые  также  являются  основаниями  возникновения  гражданских  прав  и  обязанностей (ст.7 ГК), но  к  которым  положение  Гражданского  кодекса  о  сделках не  применяются.

Сделка  порождает  гражданские  отношения, поскольку  именно  гражданским  законом  определяются  те  правовые  последствия, которые  наступают  в  результате  совершения  сделок.

Рассмотрев  признаки  сделки, необходимо  отметить, что  ее  сущность  составляют  воля  и  волеизъявление  сторон. Воля  представляет  собой  желание, намерение  лица  вступить  в  сделку, то  есть  его  психическое  состояние. Такое  намерение, желание  называют  внутренней  волей. Однако, пока  воля  лицо  не  изъявлена, остается  неизвестным  его  намерение  совершить  сделку. Изъявленная (выраженная) воля  называется  волеизъявлением. Воля  дает  ответ на  вопрос: «чего  я  хочу?», а  волеизъявление: «что  я  для  этого  делаю» (хочу  обеспечить  себя  на  случай  болезни  или  старости  и  поэтому  совершаю  сделку  по страхованию  жизни).

Воля  может  быть  изъявлена  устно, письменно, с  помощью  конклюдентных  действий  и, наконец, путем  молчания (бездействия). Устное  совершение  сделки  означает  непосредственное  восприятие  ее  участниками  взаимных  волеизъявлении. Сделка, заключенная  по  телефону  считается  свершенной  устно.

Воля  выражена  письменно, если  участники  сделки  составили  документ, в  котором  она  отражена. В  ст.152  ГК  установлены  правила, что  к  совершению  сделки  в  письменной  форме  приравнивается, если  иное  не  установлено  законодательством  или  соглашением  сторон, обмен  письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпрограммами, факсами  или  иными  документами, определяющими  субъектов  и  содержание  их  волеизъявления.

Конклюдентные  действия (от  лат.concludere – заключать, делать  вывод) – поведение  посредством  которого  обнаруживается  намерение  лица  вступить  в  сделку. В  ГК    конклюдентным  действиям  посвящен  п.2  ст.151: сделка  считается  совершенной  и  в том  случае, когда  из  поведения  лица  явствует   его  воля  совершить  сделку. Например, при  совершении сделок  через   автоматы – покупка  вещей, обмен  валюты, различные  игры.

Молчание  признается  выражением  воли  совершить  сделку  в  случаях, предусмотренных  законодательством  или  соглашением   сторон (п.4  ст.151  ГК). Так, молчание  арендодателя  после  истечения  срока  договора  аренды  признается  п.4  ст.86  Основ  гражданского  законодательства  от  31 мая  1991 года  выражением  его  воли  возобновить  договор  на  тех же  условиях  на  неопределенный  срок.¹[10]

В  сделках  необходимо  выделять  цель  и  мотив. Под  целью  сделки  понимается  правовой  результат, на  который  направлена  воля  ее  участников. Мотив – та  побудительная  причина, в  силу  которой  лицо  вступает  в  сделку. Ошибочность  мотива  не  может  повлиять  на  действительность  сделки. Например, гражданин  покупает  мебель  в  надежде  получить  квартиру, а  ему  отказывают  в  выдаче  ордера. Несостоявшийся  мотив (квартира  не  предоставлена) не  может  повлиять  на  действительность  сделки (покупка  мебели). Право  собственности  на  мебель (в  этом  заключается  цель  договора  купли-продажи) переходит  к  покупателю. Учет  мотивов  подрывал  бы  устойчивость  гражданского  оборота. Однако иногда  стороны  по  своему  соглашению  могут  придать  мотиву  и  правовое  значение. В  таком  случае, мотив, оговоренный  сторонами, становится  условием  сделки, а  сама  сделка  будет  совершенной под  условием. [11]

 

 

 

 

• 3. Виды гражданско-правового договора

Действующее  гражданское  законодательство  Республики  Казахстан  регулирует  отдельные  виды  сделок,  и  их  классификация  производится  по  различным  признакам. К  числу  признаков (оснований) следует  отнести: количество  сторон  сделки, момент  времени, с  которого  она  считается  заключенной, возмездность  и  др.

В  ст.148  ГК  дается  разграничение  сделок  на  односторонние  и  двух-  или  многосторонние (договоры). Односторонней  считается  сделка, для  совершения  которой, в  соответствии  с   законодательством  или  соглашением  сторон, необходимо  и  достаточно  выражение  воли  одной  стороны. К  их  числу  следует  отнести: отказ  от  права  собственности  на  имущество (ст. 250  ГК), составление  доверенности (ст.167 ГК), односторонний  отказа  от  исполнения  договора (п.3  ст.401  ГК), завещание (ст. 529  ГК 1964 г.), объявление  торгов  в  виде  аукциона  или  конкурса, составление  векселя, выдача  чека  и  др.

В  ст.149  ГК  установлены  правила  о  том, что  односторонняя  сделка  создает  обязанности  для  лица, совершившего  сделку. Она  может  создавать  обязанности  для  других  лиц  лишь  в  случаях, установленных  законодательными  актами, либо  соглашением  с  этими  лицами. Так, к  примеру, из  публикации  о  предстоящем  аукционе  или  конкурсе  возникают  определенные   обязанности  у  организаторов. При  этом, если  аукцион  или  конкурс  является  открытым, то  это  обязанности  по  отношению  к  любому, кто  отзовется, а  если  закрытым – по  отношению  к  любому  из  числа  приглашенных. Одна  из  таких  обязанностей  состоит  в  соблюдении  объявленных  условий  конкурса (отказ  от  них  возможен  лишь  в  установленном  законом  порядке).

К  односторонним  сделкам  соответственно  применяются  общие  положения  об  обязательствах  и  о  договорах, поскольку  это  не  противоречит  законодательству, природе  и  существу  сделки (п.2 ст.149  ГК).

Сделки, для  совершения  которых  требуется  согласование  воли  двух  или  более  лиц, являются  двух —  или  многосторонними. Такие  сделки  именуются  договорами (п.3  ст.148  ГК). В  двухсторонней  сделке  воля  изъявляется  двумя  сторонами, каждая  их  которых  может  быть  представлена  как  одним, так  и  несколькими  субъектами. Не  следует  смешивать  число  сторон  в  двухсторонней  сделке  с  числом  ее  участников. Так, купля-продажа  остается  двухсторонней  сделкой, несмотря  на  то, что  в  ее  заключении  участвовало  несколько  покупателей, несколько  продавцов  или  несколько  продавцов  и  покупателей  одновременно (сделка  с  множественностью  лиц).

В  многосторонней  сделке  каждый  ее  участник  является  самостоятельной  стороной  и  выражает  индивидуальную  волю. Примером  многосторонней  сделки  служит  договор  о  совместной  деятельности. По  договору  о  совместной  деятельности (договору  простого  товарищества) стороны  обязуются  совместно  действовать  для  получения  доходов  или  достижения  иной,  не  противоречащей  закону  цели (ст.228  ГК).

В  случаях, когда  договор  о  совместной  деятельности  заключается  между  юридическими  лицами, образуется  консорциум. Отношения  между  участниками  консорциума  строятся  на  договорной  основе (ст. 2333 ГК). В  качестве  примера  можно  привести  соглашения  о  создании  международного  консорциума  по  оценке  нефтегазоносного  потенциала  казахстанского  сектора  Каспийского  моря  между  Республикой  Казахстан, Государственной  компанией «Казахстанкаспийшельф», «Аджип С. и  А.», «Бритиш  Газ  Экслорейшн  энд  Продакшн  Лимитед», «Альянсом  Би  Пи  Эксплорейшн  Оперейтинг  Кампани  Лимитед»  и  «Ден  Норске  Стац  Ольесельскап  а. с.» (действующих  совместно), «Мобил  Ойл  Казахстан  Инк.», «Шелл  Эксплорейшн  Би.  Ви.», «Тоталь  Эксплорейшн  Продакшн  Казахстан».

Следует  различать  реальные (от  лат.res-вещь)  и  консенсуальные (от  лат.consensus-соглашение) сделки. Определяющим  признаком  подразделения  сделок  на  два  вышеназванных  вида  является  момент  времени, с  которого  соответствующая  сделка  считается  заключенной. Для  возникновения  консенсуальной  сделки  достаточно  достижения  соглашения  о  совершении  сделки. В  качестве  примера  консенсуальной  сделки  можно  назвать  договор  купли-продажи. Для  возникновения  сделки  не  требуется  передачи  отчуждаемого  имущества  продавцом  и  уплаты  денег  покупателем. Эти  действия  стороны  по  договору  совершают  уже  в  порядке  исполнения  договора.

В  отличие   от  консенсуальных, реальные  сделки  совершаются  только  при  условии  передачи  вещи  одним  из  участников. К  числу  реальных  сделок  следует  отнести  договор  перевозки  грузов. Для  того  чтобы  данная  сделка  считалась  заключенной  достаточно  передачи  груза  отправителем  перевозчику.

Следующее  деление  сделок  на  каузальные (от  лат.cause-причина) и  абстрактные. Классифицирующим  признаком  подразделения  на  два  вышеуказанных  вида  является  значение  основания  сделки  для  ее  действительности. Судьба  каузальной  сделки  целиком  зависит  от  основания, в  силу  которого  она  совершилась. Отпадение  основания  лишает  юридической  силы  уже  совершенную  одностороннюю  сделку. Покупатель, например, произвел  предоплату  купленного  товара, но  продавец  товар  не  поставил. Отпадает  право  продавца  на  полученные  от  покупателя  деньги.

Юридическая  же  сила  абстрактной  сделки  не  зависит  от  ее  основания, если  сама  сделка  выражала  подлинную  волю  того, кто  ее  совершил. Например, покупатель  рассчитался  за  полученный  товар, передав  продавцу  вексель  на  сумму  стоимости  товара. Если  в  последствии  выяснится, что  товар  оказался  недоброкачественным, вексель  не  может  быть  истребован  обратно, напротив, права  по  векселю  сохраняют  силу  и  для  векселедержателя, и  для  все  последующих  держателей, которым  вексель  будет  передаваться, и  для  того, кто  обязан  его  оплатить.

Необходимо  выделить  также  сделки  бессрочные  и  срочные. Особенностью  бессрочных  сделок  является  то, что  при  их  совершении  не  определяется  ни  момент  ее  вступления  в  действие, ни  момент  ее  прекращения. Такая  сделка  немедленно  вступает  в  силу. В  срочных  сделках  либо  определен  момент  вступления  сделки  в  действие, либо  момент  ее  прекращения, либо  оба  указанных  момента.[12] Срок, который  стороны  определили  как  момент  возникновения  прав  и  обязанностей  по  сделке, называется  отлагательным. Если  сделка  вступает  в  силу  немедленно,  а  стороны  обусловили  срок, тогда  сделка  должна  прекратиться, такой  срок  называется  отменительным. Например, стороны  договорились, что  договор  аренды  помещения  заключен  на  один  год  и  начнет  действовать  с  1 января,  и  прекратится  31 декабря. Таким  образом, 1 января  в  этом  договоре  отлагательный  срок, а  31  декабря – отменительный.

К  следующим  видам  можно  отнести  условные  сделки (ст.150  ГК). Их  особенностью  является  то, что  юридические  последствия  совершения  такой  сделки  ставятся  в  зависимость  от  какого-то  обстоятельства (события  или  действия  третьего  лица), которое  может  наступить  или  не  наступить  в  будущем. Для  данного  условия  характерны  четыре  признака:

а) оно  относится  к  будущему, т.е. указанное  в  сделке  обстоятельство  не  имеет  места  в  момент  ее  совершения;

б) наступление  этого  обстоятельства вероятно;

в) это  обстоятельство  не  должно  наступить  неизбежно, т.е.  неизвестно  наступит  оно  или  нет, в  отличие  от  срока  наступления  определенного  события;

г) это  условие  является  дополнительным  элементом  сделки, т.е.  сделка  данного  вида  может  быть  совершена  и  без  такого  условия. Сделка  не  считается  условной, если  указанное  обстоятельство  уже  наступило  к  моменту  ее  совершения  или  известно, что  оно  наступит.

В  свою  очередь, условные  сделки  делятся  на  два  вида:

-заключенные  под  отлагательным  условием

-заключенные  под  отменительным  условием.

Сделка  считается  совершенной  под  отлагательным  условием, если  стороны  поставили  возникновение  прав  и  обязанностей  в  зависимость  от  обстоятельства, относительно  которого  не  известно, наступит оно  или  не  наступит. Например, гражданин А. обязуется  продать  гражданину  Б.  жилой  дом, если  ему  удастся  купить  благоустроенную  квартиру. До  момента  наступления  условия (покупки  квартиры) гражданин  А. продолжает  оставаться  собственником  дома, гражданин  Б.  не  должен  платить  за  него.

Сделка  считается  совершенной  под  отменительным  условием, если  стороны  поставили  прекращение  прав  и  обязанностей  в  зависимость  от  обстоятельства, относительно  которого  неизвестно, наступит  оно  или  не  наступит. Например, гражданин  А.  сдает  квартиру  в  наем  гражданину  Б. под  условием  ее  освобождения, если  сын  гражданина  А.  после  окончания  университета  вернется  домой. Права  и  обязанности  сторон  возникают  в  данном  случае  в  момент  совершения  сделки  и  прекращаются  с  момента  возвращения  сына  гражданина  А., т.е.  с  момента  наступления  условия.

С  наступлением  отменительного  условия  сделка  прекращается  безотносительно  к  тому, знали  стороны  о  наступлении  условия  или не знали. Если  наступление  отменительного  условия  становится  невозможным, сделка, в  которую  оно  включено,  превращается  в  безусловную.

В  п.3  ст.150  ГК  установлены  важные  правила: если  наступление  условия  недобросовестно  воспрепятствовала  сторона, которой  наступление  условия  невыгодно, то  условие  признается  наступившим.

Если  наступлению  условия  недобросовестно  содействовала  сторона, которой  наступление  условия  выгодно, то  условие  признается  не  наступившим.

В  ГК  в  ст.156  выделяются  также  биржевые  сделки. Биржевой  сделкой  является  заключенное  участниками  биржи  соглашение  о  взаимной  передачи  прав  и  обязанностей  в  отношении  товаров, ценных  бумаг  и  другого  имущества, допущенного  к  обращению   на  биржу. Помимо  ГК  биржевые  сделки  регулируются  следующим  законодательством: Указом  Президента  Республики  Казахстан, имеющим  силу  закона, от  7 апреля  1995 года «О  товарных  биржах»  и  законом  Республики  Казахстан  от  5 марта 1997 года «О  рынке  ценных  бумаг».

К  биржевым  сделкам  в  зависимости от  их  содержания  применяются  правила  о  соответствующем  договоре (купли-продажи, комиссии  и  др.), если  иное  не  вытекает  из  законодательства, соглашение  сторон  и  существа  сделки.

Законодательством  или  биржевыми  уставами  могут  предусматриваться  условия  биржевых  сделок, составляющие  коммерческую  тайну  сторон  и  не  подлежащие  разглашению  без  их  согласия.

Споры, связанные  с  заключением  биржевых  сделок, рассматриваются  в  биржевом  арбитраже  при  соответствующей  бирже, решение  которого  может  быть  оспорено  в  суде.

В  теории  гражданского  права  выделяются  также  фидуциарные  сделки, которые  имеют  доверительный  характер. В  качестве  примера  можно  назвать  договоры: поручение, комиссия, передача  имущества  в  доверительное  управление. Их  особенность  состоит  в  том, что  изменение  характера  взаимоотношений  сторон, утрата  их  доверительного  характера  может  привести   к  прекращению  отношений  в  одностороннем  порядке. Так, к  примеру,  проверенный  и  доверитель  в  договоре  поручения  вправе  в  любое  время  отказаться  от договора.

Следует  обратить  внимание  на  такой  аспект, как  момент  заключения  договора. Договор  считается  заключенным, если  между  сторонами  в  требуемой  в  подлежащих  случаях  форме  достигнуто  соглашение  по  всем  существенным  условиям  договора.

Существенными  являются  условия  о  предмете  договора, условия, которые  названы  в  законе  или  иных  правовых  актах  как  существенные  или  необходимые  для  договоров  данного  вида, а  также  все  те  условия  относительно  которых  по  заявлению  одной  из  сторон  должно  быть  достигнуто  соглашение.

Договор  заключается  посредством  направления  оферты (предложения  заключить  договор) одной  из  сторон  и  ее  акцепта (принятие  предложения) другой  стороны. Если  в  соответствии  с  законом  для  заключения  договора  необходима  также  передача  имущества, договор  считается  заключенным  с  момента  передачи  соответствующего  имущества.

Договор, подлежащий  государственной  регистрации, считается  заключенным  с  момента  его  регистрации, если  иное  не  установлено  законом.

Если  в  договоре  не  указано  место  его  заключения, договор  признается  заключенным  в  месте  жительства  гражданина  или  месте  нахождения  юридического  лица, направившего  оферту.

Как  было  замечено  выше,  важными  элементами  договорных  отношений  являются «оферта» и «акцепт». Статья  395 ГК  разъясняет: «офертой  признается  предложение  о  заключении  договора, сделанная  одному  или  нескольким  конкретным  лицам, если  оно  достаточно  определенно  и  выражает  намерение  лица  сделавшего  предложение, считать  себя  связанным  в  случае  его  принятия (акцепта).[13] Предложение  является   достаточно  определенным, если  в  нем  указаны существенные  условия договора  и  порядок  их  определения». Это  предложение  может  быть  сделано  путем: устного  предложения  при  личной  встрече  или  по  телефону; направление  письма, телеграммы, сообщения  по  факсу,  телетайпу  и   т.п.; помещение  рекламного  объявления  в  средствах  массовой  информации  или  на  рекламных  щитах. Для  заключения  договора  необходимо  согласие  на  это  предложение   другой  стороны, так  называемый  «акцепт».

В  соответствии  со  ст.396  ГК:

1. акцептом признается ответ  лица, которому  адресована  оферта, о  ее  принятии. Акцепт  должен  быть  полным  и  безоговорочным;
2. молчание не является  акцептом, если  иное  не  вытекает  из  законодательного  акта, обычая  делового  оборота  или  из  прежних  деловых  отношений  сторон;
3. совершение лицом, подучившим оферту, в  срок, установленный  для  ее  акцепта, действий  по  выполнению  указанных  в  ней  условий  договора (отгрузка  товаров, предоставление  услуг, выполнение  работ, уплата  соответствующей  суммы  и  т.д.) считается  акцептом, если  иное  не  предусмотрено  законодательством  или  не  указано  в  оферте;
4. если извещение об  отзыве  акцепта  поступило  лицу, направившему  оферту  ранее  или  одновременно  с  самим  акцептом, акцепт  считается  неполученным.

Необходимо  знать  и  том, что  договор  может  быть  заключен  путем  принятия  к  исполнению  заказа. В  настоящее  время  этот  способ  нередко   применяется  в  отношениях  между  брокерскими  конторами  и  их  клиентами  при  заключении  договора  на  брокерское  обслуживание. В  частности, если  в  срок, определенный  вышеуказанным  договором, брокер  не  заявит  своих  возражений  по  полученному  от  клиента  заказу, договор  в  частности, касающийся  этого   заказа, можно  считать  заключенным.

Порядок  заключения  договора  с  использованием «оферты» и «акцепта» регламентируется  ст.397 ГК, которая  предусматривает  несколько  вариантов:

1. когда оферта  содержит  срок  для  акцепта, договор  считается  заключенным, если  акцепт  получен  лицом,  направившим  оферту, в  пределах  указанного  в  ней  срока ;
2. когда письменная  оферта  не  содержит  срока  для  акцепта, договор  считается  заключенным, если  акцепт  получен  лицом, направившим  оферту, до  окончания  срока, установленного  законодательством, а  если  такой  срок  не  установлен, — в  течение  нормального  необходимого  для  этого  времени. Когда  оферта  сделана  устно  без  указания  срока  для  акцепта, договор  считается  заключенным, если  другая  сторона  заявила  о  ее  акцепте;
3. в случае, когда  своевременно  направленное  извещение  об  акцепте  получено  с  опозданием, акцепт  не  считается  опоздавшим, если  сторона, направившая  оферту, немедленно  не  уведомит  другую  сторону  о  получении  акцепта  с  опозданием. Если  сторона, направившая  оферту  немедленно  сообщит  другой  стороне  о  принятии  ее  акцепта, полученного  с  опозданием, договор  считается  заключенным;
4. ответ о  согласии  заключить  договор  на  иных  чем  предложено  в  оферте  условиях, не  является  акцептом. Такой  ответ  признается  отказом  от  оферты  и  в  то  же  время  новой  офертой.

Следует  обратить  внимание  и  на  такой  аспект, как  момент  заключения  договора, что  значит  признание  заключенным  договор  в  момент  получения  стороной, направившей  оферту  ее  акцепта, направленного  другой  стороной. Важное  значение  имеет  дата  исполнения  тех  или  иных   обязанностей. Поэтому  в  гражданском  праве  нормы, в  том  числе  сроки, принято  подразделять  на:

-императивные  и  диспозитивные;

-определенные  и  неопределенные;

-общие  и  частные; определяемые  по  промежуткам  времени  и  в  виде  «момента  времени».

Императивные – общеобязательные  нормы, сроки  которых  не  могут  быть  изменены  по  соглашению  сторон. Диспозитивные – устанавливаются  в  законодательстве, однако  они  могут  быть  изменены  сторонами  по  их  соглашению. Определенные – точные  сроки, подлежащие  исполнению  путем  указания  начала  и  окончания  с  указанием  на  конкретное  событие  или  момент. Неопределенные – устанавливаются  путем  обозначения  типа «в  разумный  срок» «заблаговременно»  и  т.д.

Говоря  о  форме  заключения  договора, необходимо  подчеркнуть, что  в  хозяйственной  жизни  распространены,  как  правило,  письменные, которые  в  свою  очередь  делятся  на  простые  и  нотариальные. В  соответствии  с Гражданским  кодексом  РК  обязательная  письменная  форма  сделок  устанавливается  для  следующих  случаев:

-осуществляемых  в  процессе  предпринимательской  деятельности, превышающих  100  месячных  расчетных  показателей; в  иных  предусмотренных  законодательством  или  соглашением  сторон  случаях. Помимо  этого, договор  может  быть  недействительным   при:

-отсутствии  согласия  хотя  бы  одной  из  сторон, т.е.  под  влиянием  заблуждения, насилия, угрозы, обмана, несоблюдении  формы, установленной  законодательством  или  противоречии  содержания  требованиям  закона; нарушении  субъективного  состава  участников, т.е. участниками  являются  лица, не  имеющие  на  это  право, отсутствии  лицензии; преследовании  цели  недобросовестной  конкуренции  и  наличия  умысла  преступления.

Процедура  заключения  договора  предусматривает  принятие  предложения  другой  стороной (акцептантом)  только  на  тех  условиях, которые  выдвинуты  оферентом. Если  он  их   отвергает, договор  считается  незаключенным, и  вся  процедура  начинается  заново. Поэтому  выдвижение  хотя  бы  одного  иного  условия  признается  новым  предложением. Первоначальный  оферент  превращается в  акцептанта  и  тоже  имеет  право  на  выбор: или  принять  эти  новые  условия, или  отказаться  от  заключения  договора  совсем, или  выдвинуть  новые  условия, что  опять  превращает  его  в  нового  оферента.  И  так  до  тех  пор, пока  договор  не  будет  заключен  или  пока  стороны  не  убедятся  в  бесплодности  этих  попыток.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• 4. Тенденции развития гражданско-правового договора в условиях рыночных отношений

 

Новый  этап  развития  общества  и  всей  системы  социально-политических  и  экономических  отношений  потребовал  появления  новых  методов  правового  регулирования  хозяйственных  связей, сосредоточения  нормотворческой  деятельности  на  цивилистической  доктрине  и, главным  образом, на  договорном  праве.

Учитывая  новизну  правового  регулирования, договорное  право  рыночных  отношений  в  настоящее  время  испытывает  определенные  трудности, обусловленные  небывалым  ростом  торговли, приведшей  к  резкому  росту  гражданско-правовых  договоров. Становление  современного  договорного  права  Республики  Казахстан  протекает  в  условиях  мировой  рыночной  конкуренции, что  порождает  определенные  проблемы  в  развитии  и  становлении. Совершенствование  договорных  форм  предопределяет  важнейшие  цели  договорного  современного  права: поиск  новых  средств  стимулирования  национальной  экономики  и  повышения  ее  конкурентоспособности  на  мировом  рынке, поддержание  необходимой  свободы  предпринимательской   деятельности  в  условиях  нарастающей  монополизации  производства, совершенствования  правового  механизма  регулирования  хозяйственных  связей.

В  связи  с  этим  в  договорном праве  наметились  некоторые  проблемы, которым  следует  дать  правовую  оценку. Прежде  всего,  это  проблема  соотношения  императивных  и  диспозитивных  норм  в  гражданско-правовом  регулировании  имущественных  отношений. Иными  словами – вмешательство  государства  в  правовое  регулирование  гражданско-правовых  договоров  контрагентов  и  пределы  этого  вмешательства.

В  эпоху  рыночных  отношений  широкое  распространение  получило  мнение, согласно  которому  в  рыночной  экономике  искомых  предписаний  со  стороны  государства  не  должно  быть. Спекулируя  принципом  свободы  договора, данные  воззрения  породили  в  определенной  степени  тот  хаос, который  имел  место  в  экономике  на  этапе  переходного  периода.

Между  тем, на  наш  взгляд, это  глубоко  ошибочная  теория, поскольку  рыночная  экономика  не  должна  быть  рыночной  стихией, никоим образом   не  подверженной  регулированию  со  стороны  государства.[14] Думается, что  на  первый  план  в  хозяйственных  связях  должны  быть  выдвинуты  методы  регулирования. Как  принято  считать  в  теории  права, основных  методов  правового регулирования  три: обязательных  предписаний, согласования  и  рекомендаций. Методом  регулирования  плановой  экономики  был  метод  обязательных  предписаний, с  помощью  которого  и  проводилось  директивное  управление  народным  хозяйством  СССР. Однако,  расставшись  с  этим  методом, на  самотек  данный  процесс  отпустить  нельзя. Речь  должна  идти  не  об  отказе  от  государственного  регулирования  экономики, а  об  изменении  его  форм  и  методов. Хотя  основным  способом  регулирования  договорных  связей  является  метод  согласования, это  не  исключает  в  ограниченных  пределах  обязательных  предписаний.

Опыт  стран  с  развитой  рыночной  экономикой  показывает, что  государственное  влияние  на  процесс  регулирования  хозяйственных  связей  имеет  тенденцию  к  усилению. Введенный  в  действие  Законом РК  от  13 июля 1999года  Гражданский  процессуальный  кодекс  прямо  предусматривает  порядок  обжалования  в  особом  исковом  производстве  нормативных  актов, действий  государственных  органов. [15]

 

Государственное  регулирование  договорных  отношений  выражается  в  установлении  вида  и  размера  налогов, уровня  цен  и  тарифов, регулирование  экспортно-импортных  договоров, валютных  операций  и  т.д.

Договорное  право  эпохи  перехода  на  рыночные  отношения  и  их  становления  характеризуется, с  одной  стороны, тем, что  государство  использует  методы  прямого  контроля  за  механизмом  осуществления  договорно-хозяйственной  практики. С  другой  стороны, рыночные  отношения  диктуют  отход  от  прямого  вмешательства  государства  в  регулирование  договорных  обязательств  свободных  партнеров. На  наш  взгляд, не  может  быть  отхода  государства  от  правового  регулирования  договорных  связей. В  настоящее  время  удельный  вес  императивных  норм  в  гражданском  праве  достаточно  велик. Особенно  значительна  здесь  роль  двух  тесно  связанных  между  собой  ветвей  законодательства – о  недобросовестной  конкуренции  и  об  ограничении  монополистической  деятельности. С  принятием  двух  законов  РК – «О  развитии  конкуренции  и  ограничении  монополистической  деятельности» от  11 июня 1991 года  и  «О  недобросовестной  конкуренции» от 9июня 1998 года  государство  определило  важнейшие  цели  предусматриваемого  контроля – поддержание  в  условиях  монополизации  производства  и торговли  конкурентно – рыночной  основы  функционирования  экономики, обеспечение  нормальной  деятельности  участников  гражданского  оборота.

Сделки, квалифицируемые  как  недобросовестные  или  ограничительные, могут  быть  признаны  судебными  органами  недействительными. Правила  о  недобросовестной  конкуренции, запрещающие  сомнительные  методы  хозяйствования, относятся  к  договорным  отношениям. Здесь  можно  привести  ряд  примеров: продажа  товаров  по  демпинговым  ценам, ноу-хау  и  т.д.

Тенденции  развития  договорного  права  характеризуются  дифференциацией  его  правового  регулирования. Наряду  с  общими  правилами  и  принципами  заключения  и  исполнения  договоров  в  настоящее  время  формируется  множество  специальных  правил  о  договорах, регулирующих  их  отдельные  объекты  и  обязательства.

В  одних  случаях  специальные  правоотношения  в  хозяйствовании  соотносятся  с  общими  нормами  договорного  права, с  другой  стороны, они  значительным  образом  от  них  отступают. По  своему  содержанию  нормы  детализированного  для  определенных   отношений  законодательства  существенно  отличаются  от  общегражданского прототипа. Специальные  положения  занимают  в  законодательстве  все  больше  места,  а  по  содержанию  столь  специфичны, что   образуют  область  правового  регулирования. Этот  процесс  продвинулся  так  далеко, что  некоторые  исследователи  пришли  к  выводу  о  разрыве  старых  договорных форм. Думается, специальные  нормы  договорного  права  обусловлены  многообразием  общественных  отношений, в  которые  вступают  их  контрагенты. Поэтому  детализация  их  правового  регулирования  продиктована  объективными  законами  развития  общества.

В  современном  договорном  праве  специальные   нормы  коснулись  многих  правоотношений: земельных, валютно-финансовых, банковских, транспортных, страховых, охраны  окружающей  среды. В  результате  регламентация  отношений  классическими  договорами  все  более  раздробляется. Например, наряду  с  классическим  договором  купли-продажи  появились  такие  виды  договоров, как  розничная  купля-продажа, продажа  товаров  в  кредит, продажа  предприятий, недвижимости  и т.д.

Имеет  место  и  такое  положение, когда  непоколебимый «классический» договор  обрастает  множеством  специальных  правил  и  положений. К  примеру, договор  аренды. По  данному  договору  существуют  специальные  правила  о  договоре  земельной  аренды, аренда  зданий  и  сооружений, аренда  предприятий, имущественный  наем. Это  относится  и  к  таким  договорам, как  подряд, заем, страхование. Дифференциация  существенным  образом  сказывается  на  содержании  и  сущности  договорного  права.

Наряду  с  традиционными  договорами  появились  и  многие  другие  его  вида, которые  вязаны  с  ликвидацией  системы   планово-приказного  управления  экономикой  со  стороны  государства. Поэтому  такие  договоры, как  поставка, контракция, строительный  подряд, выполнение  проектно – изыскательских  и  опытно – конструкторских  работ, которые  ранее  заключались  и  исполнялись  на  основе  индивидуальных  государственных  заданий  и  определялись  законом  в  качестве  самостоятельных  видов  договорного  обязательства, по  новому  Гражданскому  кодексу  РК  утратили  свою  самостоятельность  и  рассматриваются  как  разновидности  более  общих  договоров. Некоторые  их  них  были  известны  и  ранее, они  широко  применялись  на  Западе. В  постсоветский  период  в  связи  с  развитием  рыночных  отношений  они  получили  довольно  широкое  применение  и  были  законодательно  закреплены. Ныне  эти  договоры  опосредствуют  значительные  сферы  хозяйственных  связей,  как  в  национальной  экономике, так  и  в  международных  экономических  отношениях.

Развитие  договорного  права  сопровождается  на  практике  интенсивной  стандартизацией. Использование  в  контрактах  стандартных  условий, заранее  разработанных  одной  из  сторон, приобретает  все  большее  значение. Причем  стандартизация  договоров  имеет  место  не  со  стороны  государства, где мы  можем  иметь  только  типовой  публичный  договор, предусмотренный  ст. 387 п.4 ГК  РК, а  со  стороны  фирм, которые  в  результате  стремления  упростить  и  облегчить  порядок  заключения  договора  создают  для  себя  типовые  договора, которые  навязываются  другой  стороне. Этот  процесс  стимулируется  и  углубляется  стандартизацией  самого  предмета  договора – товаров  и  услуг. Но определяющую  роль  в  создании  и  осуществлении  типовых  договоров  играет  углубление  монополизации  рынка  субъектами, стремящимися  подчинить  более  слабую  сторону  своим  типовым, стандартным  положением, навязыванием  ей  выгодных  для  себя  условий  договора. Тенденции  развития  договорного  права, ее  принципы  и  нормы  подвергаются  существенной  трансформации.[16] Эта  эволюция  определяется  динамизмом  и  интенсивным  развитием  как  самих  норм, как  и  договорных  отношений. Современное  договорное  право  с  одной  стороны  характеризуется  государственным  вмешательством, вызванным  необходимостью  поддержания публичного  экономического  порядка, с  другой – вводятся  демократические  нормы, направленные  на  усиления  самостоятельности  и  свободы  выбора  действий  сторон  в  договоре. Правовая  регламентация  договорного  права  эпохи  рыночных  отношений  характеризуется  значительным  расширением  его  нормативного  содержания  и  сферы  применения, глубокой  дифференциацией  регулирования  договорных  связей, все  более  отличающейся  от  его  общегражданского  прототипа.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава II.    Сущность и особенности новых видов гражданско-правовых договоров по законодательству РК

 

• 1. Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг)

 

Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг). Итоги исследовании из серии  «В помощь предпринимателю» — Астана, Министерство индустрии и торговли РК, ЗАО «Республиканский информационно-выставочный центр по малому предпринимательству»,  2002 г.

Данное пособие предназначено для владельцев предприятий и действующих предпринимателей и представляет ещё одну  книгу из серии «В помощь предпринимателю». В этой части «Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг)» раскрываются новые инструменты ведения бизнеса.

Франчайзинг – это давно апробированное явление для западного рынка, но новое для Казахстана. Для нашей страны опыт франчайзинг очень важен,  поскольку идет становления предпринимательского слоя,  сотни людей хотят заняться собственным бизнесом. У них небольшой начальный капитал, но нет знаний, опыта, подстраховки.

Слово «франчайзинг» происходит от старого английского термина, определяющего право на свободу ведения какой-либо деятельности. В средние века такими привилегиями обладали короли, которые предоставляли франшизы на коммерческую деятельность любого типа.

Франчайзинг – льготное предпринимательство, форма продолжительного делового сотрудничества, в процессе  которого  крупная компания предоставляет индивидуальному предпринимателю или группе предпринимателей лицензию (франшизу) на производство продукции,  торговлю  товарами или предоставление услуг под торговой маркой данной компании на ограниченной территории, на срок и условиях, определенных договором.

Для обеспечения справедливых франчайзинговых взаимоотношении были созданы Международная Ассоциация Франчайзинга и Европейская Ассоциация Франчайзинга.  Также во многих странах появились национальные  франчайзинговые отношения.

В странах с развитой рыночной экономикой широкое распространение получило система отношении, в рамках которой известные фирмы – обладатели популярных товаров и отработанных технологии расширяют свою деятельность путем уступки за вознаграждение своих прав, разрешая другим самостоятельно предприятиям  эти технологии и свою торговую марку для продажи товаров и оказания услуг. Эти отношения носят названия –франчайзинговые.¹1

В Республике Казахстан  отношения связанные с осуществлением комплексной предпринимательской лицензии «франчайзинга», регулирует Закон «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)», приняты 24 июня 2002 года за № 330-11.

При франчайзинговых отношениях используются следующие понятия:

Комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс) — прав на ряд объектов интеллектуальной собственности (товарный знак, фирменные наименования, знак обслуживания, патент, нераскрытая информация, в том числе секрету по производству (ноу-хау)).

         Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг)- предпринимательская деятельность, при которой правообладатель комплекса исключительных прав предоставляет его в пользование на возмездной основе другому лицу.

Комплексный лицензиар (франчайзер)- сторона по договору комплексной предпринимательской лицензии, правообладатель комплекса исключительных прав (лицензионного комплекса), предоставляющее комплексному лицензиату в пользование  на возмездной основе комплекс исключительных прав.    

   Комплексный лицензиат (франчайзи) — сторона по договору комплексной предпринимательской лицензии, правопользователь комплекса исключительных прав лицензиара использующей этот комплекс для предпринимательской деятельности.

Лицензионный брокер — физическое или юридическое лицо, осуществляющее посредническую деятельность при заключении и исполнении договора комплексной предпринимательской лицензии.

Потенциальный комплексный лицензиат- лицо, ведущее переговоры с правообладателем  комплексной исключительных прав с целью заключения выговора комплексной предпринимательской лицензии.

Франчайзинговая деятельность – предпринимательская деятельность, связанная с осуществлением договора комплексной  предпринимательской лицензии.

Франчайзинговые отношения – урегулированные нормами права общественные отношения между участниками обязательства, связанные  между собой правами и обязанностями по исполнению договора комплексной предпринимательской лицензии.

На растущих рынках франчайзинг является самым быстрым способом обучения предпринимателей практическим стандартам, которые необходимы, чтобы вести прибыльный бизнес.

Все  франчайзинговые сделки по объекту разделяются на три основных вида:

1. Товарный франчайзинг (селективное распределение). Франчайзер продает свою продукции в основном франчайзи, которые продает главным образом только его продукцию и не продает аналогичную продукцию конкурентов. Товарный франчайзер повсеместно используется для сбыта бензина, автомобильных товаров, средств гигиены, напитков и т.п.

Пример ТЕХАСО, Chevron, Procter and Gamble, Coca cola.

2. Производственный франчайзинг.

Франчайзер, поставляющий франчайзи оборудование, рецептуру и право пользования товарным знаком и общим рекламным фондом при производстве и сбыте продукции. Обязательное условие – контроль качества со стороны франчайзи. Пример компания Дока Пицца, Довгань, ТОО Тельбоне (закусочные «Шеггис»).

3. Деловой франчайзинг (франчайзинг в бизнесе).

Франчайзер выдает лицензию на право пользования товарным знаком или знаком обслуживания, способом ведения торговли товарами и услугами и соответствующим обеспечением(обычно в форме ).

Пример. Ресторан McDonalds, ОАО «Алматы Кус», гостиничные сети Okanlnter-contintntal,Regent,Hyatt.

Разновидность франчайзинга  можно разделить по организационной форме как:

• Лицензионный комплекс (прямой франчайзинг).

Комплексный лицензиар (франчайзинг) продает лицензионный комплекс (франшизу) напрямую местному предпринимателю – комплексному лицензиату (франчайзи) Это самый лучший способ, чтобы обеспечить хорошую взаимосвязь между франчайзером и франчайзи.

• Лицензионный брокер (мастер франшиза).

Отношения по мастерской франшизе возникают, когда международный франчайзер продает исключительные права  на развитие всей системы на территории всей страны одному франчайзи. Такой тип франчайзи называется владелец мастерской лицензии. Таким образом, франчайзи становится франчайзером в данной стране, продавая и предлагая франшизы другим предпринимателям и собирая с них сервисную плату. Это часто происходит когда существует  очевидный спрос на франшизу. В таком случае франчайзер не беспокоится о том, будет его бизнес развиваться успешно или нет. Вместо этого франчайзер ищет хорошо обеспеченного местного предпринимателя, обладающего организацией, которая позволит ему сделать систему франчайзера, успешно работающей концепцией на территории всей страны.

На начальной стадии франчайзинговых отношении первоначальный взнос обычно составляет 5-10 % от общего пакета услуг, текущие взносы составляют 6-7 % за управленческие услуги и за рекламу  и маркетинг.

Определяющими элементами комплексной предпринимательской лицензии являются:

• Торговая название или товарная марка используемая двумя юридическими независимыми сторонами.
• Пакет франшизы или франшизной системы, то есть “правила игры” разработанные комплексным лицензиаром.
• Сочетание отличительных характеристик
• сеть расположенных франшизных точек
• эффективная система распределения, управляемая лицензиаром харктерной чертой которой является наличие экономии от масштаба и выгод обеих сторон
• другие виды операционной поддержки, предоставляемые лицензиаром лицензиатам
• упрощенный доступ для лицензиата к фиансовым ресурсам.

Помимо прямого франчайзинга и его основных форм, просмотренных в предыдущей главе существует расширенный франчайзинг (региональный франчайзинг и субфранчайзинг), конверсионный и комбинированный франчайзинг.

Региональный франчайзинг.

В рамках договора о региональном развитии лицензиар передает региональному представителю исключительные права на использование франшизы на четко определенной территории. Данный вид франчайзинга используется, когда лицензиары хотят оставить за собой полный контроль, характерный для прямого франчайзинга, но при этом избежать необходимости привлечения и обучения большого числа индивидуальных предпринимателей.

Субфранчайзинг.

Согласно договору о комплексной предпринимательской лицензии,  лицензиар предоставляет генеральному лицензиату исключительное право (на ограниченной территории) на использование лицензионного комплекса при управлении деятельностью франшизных точек.1

 В  отличие от регионального представителя, генеральный лицензиат принимает на себя многие обязанности лицензиара. Генеральный лицензиат может оказывать определенное влияние на содержание договора и может давать свои рекомендации относительно необходимых изменении во франшизой системе. Но при этом лицензиар сохраняет за собой конечный контроль посредством своего права на утверждение всех изменении в договоре или системе. 2

Чаще всего этот метод применяется в отдельно расположенных странах, где условия существенно отличаются от таковых  в регион (стране) лицензиара.

Конверсионный франчайзинг.

 В конверсионном франчайзинге лицензиар вовлекает уже существующую компанию, работающую в той же отрасли, и преобразуется в одного из своих лицензиатов. Такая форма франчайзинга стала наиболее популярной в отрасли оказании услуг: например, при расширении гостиничных сетей или агентств по недвижимости.

Комбинированный франчайзинг.

В комбинированном франчайзинге одна франшиза «комбинируется» или  привязывается к одной или нескольким другим франшизам под одной крышей, прилагающими или по крайней мере близко расположенными друг к другу. Комбинированная франшиза часто называется «франшизой внутри франшизы».

Комбинированный франчайзинг может принимать различные формы: две франшизы могут занимать приблизительно одинаковое пространство или одна может иметь свое помещение на территории другой франшизы.

Комбинированный франчайзинг является наиболее подходящим для развитых и очень зависимых от своего месторасположения, требующих большого размера используемой недвижимости; включающих в себя сети оказания ресторанных и гостиничных услуг, а также сети магазинов повседневных товаров. 

Франчайзинг открывает широкие возможности  для бизнесмена. Владея лишь  небольшим стартовым капиталом, не имея никакого опыта, он может быстро  развернуться, начиная  не с пустого места.

Но как и любой другой способ ведения бизнеса франчайзинг имеет свои преимущества и недостатки.

Феномен широкого распространения и быстрого развития франчайзинга заключается:

1  во взаимной выгоде как для франчайзера, так и для франчайзи;

• в снижении налогооблагаемой базы.

Преимущества для франчайзера:

• быстрое расширение рынков сбыта, увеличение объема продаж и территориальное расширение бизнеса;
• освобождение от необходимости оперативного управления;
• более низкий уровень собственных капиталовложений;
• доход от продаж лицензии;
• получение дополнительных доходов за счет выплат франчайзи;
• сокращение расходов по сбыту через собственную торговую сеть;
• независимые бизнесмены сильнее мотивированы на успех, чем наемные работники;

Недостатки для франчайзера:

• получение меньшей части прибыли от франчайзи, чем от собственного предприятия;
• невысокая репутация одного из франчайзи при отсутствии должного контроля за качеством может отразиться на репутации самого франчайзера;
• трудности контроля достоверности финансовых отчетов франчайзи;
• трудности с подбором компетентного в основах бизнеса франчайзи;
• обучая франчайзи, франчайзер готовит себе возможного конкурента;
• невозможность завершить отношения с франчайзи, который не следует правилам системы;
• трудности сохранения конфиденциальности коммерческой тайны.

Преимущества для франчайзи:

• возможность начать собственное дело с малым начальным капиталом;
• готовая «ниша», франчайзи покупает готовый бизнес, апробированный всесторонне франчайзером;
• приобретение полного пакета четких инструкции, содержащих информацию о материалах, поставщиках, оборудовании, системе сбыта, методах и приемах работы;
• помощь франчайзера в технологии ведения бизнеса и менеджмента;
• торговая марка, франчайзи покупает право пользоваться относительно известной торговой маркой, фирменным знаком или стилем;
• реклама, наличие товарного знака дает возможность пользоваться всей мощью рекламы этого товарного знака;
• возможности покупки у франчайзера необходимого оборудования и материалов со скидками;
• возможность приобретения основных фондов у франчайзера путем лизинга или по остаточной стоимости;
• облегчение доступа к кредитным ресурсам, поскольку франчайзер может выступать гарантом по кредитам:
• низкие риски.

Недостатки для франчайзи:

• зависимость от финансовой стабильности франчайзера;
• меньше экономической свободы, ограничение инициативы;
• франчайзер может принимать важные решения, не учитывая мнение отдельных франчайзи.

Крайне важным является установление отношений постоянного характера между обеими сторонами, что обеспечивает франчайзи полную поддержку по самому широкому кругу вопросов, требующих квалифицированного решения. Приобретая разработки франчайзера, предприниматель сокращает высокий риск, связанный с открытием нового вида бизнеса.

Мировая практика доказала, что франчайзинг – один из эффективных способов развития бизнеса для фирм, уже добившихся успеха и желающих развиваться дальше.

История развития франчайзинга показывает, что данная система отношения зародилась довольно давно.

1840год. Основное большинство пивоваров Германии предоставляла франшизы определенным тавернам, позволяя их владельцам эксклюзивно продавать пиво. Это событие как раз и ознаменовало рождение такой концепции франчайзинга существующей по сей день.

1851 год.  Производитель швейных машин, компания «Зингер» для распространения своей продукции по всему миру  ввела систему «преданных дилеров» и начала продажу  франшиз на дистрибуцию своих швейных машин. Компания «Зингер ввела контакты на франчайзинг, которой явились прообразом современных франчайзинговых отношении. С этого времени компании стали использовать франчайзинговые методы для проникновения на других  территориальные рынки, до этого недоступные из-за больших факторов риска.

1880 год. Города стали предоставлять монопольные франшизы уличным перевозчикам, а также на эксплуатацию канализационной системы и использования воды, газа и позднее электричества.

1950 год.  Началась эра современного франчайзинга ее открыл Ray Crock, коммивояжер — продавец аппаратов для производства молочных коктейлей. Однажды посетив паркинг-ресторан быстрого обслуживания «San-Bernardino» управляемый братьями «McDonalds»,впечатленный вкусом сытного картофеля –фри,     выкупил права  на франчайзинг их бизнеса. Так появилась одна из самых успешных компаний в истории американского бизнеса.¹1

В странах с самой развитой экономикой система таких отношений, на отношений, на принципах франчайзинга за рубежом – это рестораны быстрого обслуживания, розничная торговля, автосервис, пункты проката ремонтностроительные предприятия, салоны моды и косметических услуг, химчистки, прачечные, гостиницы. В качестве примера можно привести деятельность таких широко известных компаний как  Pizza  Hut, Coca cola, Pepsi, Ford, Procter and Gamble, Xerox  и др.

В 1998 году объем розничных продаж предприятий, действующих на основе франчайзинга, в США  составил более 600 млрд. долларов. В 1999 году он вырос на 10 %. Сейчас для франчайзинговых компаний превышает 40 % общего объема торговли американского рынка, суммарно в них задействовано 7,2 млн. сотрудников. Для США на государственном уровне франчайзинг выгоден, к примеру, в США эта форма малого бизнеса  дает свыше 13 %

 

валового национального продукта. США являются крупнейшим экспортером систем франчайзинга. По данным Министерства торговли США в 1998 году объем реализации товаров и услуг в рамках системы франчайзинга, используемой в более, чем 509 000 предприятий,  достиг 640 млрд. долларов, что на 7 % выше, чем в 1997 году и на 91 % выше уровня продаж в начале 80-х годов.

Именно поэтому как в США, так и в Западной Европе существует четко отлаженное законодательство, регламентирующее прозрачный доступ франчайзера к информации о состоянии дел в компании-франчайзи, равно как и право отозвать у нее франшизу за нарушение обязательств.

 По данным  Администрации малого бизнеса США за пятилетний период  по тем или иным причинам заканчивают свое существование более      65 % малых предприятий, ведущих самостоятельный бизнес,  и только примерно 14 % предприятий, работающих в системе франчайзинга. Это обусловлено наличием вышеуказанных преимуществ, которые существенно снижают риски в бизнесе.

В Европе, в части, касающейся франчайзинга, лидирует Германия — там 530 франчайзером лицензировали 22000 франчайзи.

А в роли аутсайдеров выступают Дания — там насчитывается 98 материнских компании и 2000  «дочек».

В России франчайзинг появился только в 1992 году. Первооткрывателем выступила компания «Дока-пицца», возглавляемая Владимиром Довганем. Развернутая франчайзинговая сеть насчитывала около  тысячи пиццерии. Однако процесс вскоре пошел вспять – имидж торговой марки был подорван ухудшением качества товара со стороны недобросовестных франчайзи.

На сегодняшний момент по данным Российской ассоциацией франчайзинга данную форму работы используют всего26 компаний.

Правовое обеспечение франчайзинговых отношений в Республике Казахстан регулирует Закон Республики Казахстан «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» за № 330-11 от 24.06.2002г.

Согласно вышеназванного закона договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) предусматривает;

-передачу информации, составляющей служебную или коммерческую тайну, регулярное  оказание управленческого, технического и информационного содействия комплексному лицензиату в течение всего срока договора;

-меры контроля со стороны комплексного лицензиара за исполнением  комплексным лицензиатом требований, относящихся к использованию  переданного в пользование комплексному лицензиату комплекса исключительных прав.

В любом виде бизнеса, любой основой   всех отношений является договоренность. Франчайзинговый договор, как и любой официальный договор, представляет собой исключительно важный документ. Однако он имеет ряд заметных отличий:

• длительный срок действия;
• договор должен быть единым для всех франчайзи;
• договор включает определение «интеллектуальной собственности» франчайзера – торговый знак, ноу-хау,  специальные детали производственного процесса, торговые и производственные секреты и другая конфиденциальная информация;
• договор содержит пункт,  по которому  франчайзер обязан раскрыть франчайзи все детали функционирования предприятия;
• большая часть франчайзинговых договоров предусматривает наличие   первичного взноса за покупку франшизы.

Франчайзинговый договор может включать положения, оговаривающие, как франчайзи осуществляет поставки. Также договор должен содержать детальное описание прекращение взаимоотношений между франчайзером и франчайзи, которое может возникнуть в результате продажи предприятия,  прекращение договора из-за серьезного  нарушения обязанностей одной из сторон или из-за закрытия (смерти) франчайзера или франчайзи. Любое из этих событий влечет за собой  серьезные последствия и поэтому они должны быть детально оговорены в договоре. Договор оговаривает условия, при которых франчайзинговый договор может быть прекращен.

Требования франчайзингового договора  отличаются в зависимости от типа бизнеса.

Во всех странах с рыночной экономикой франчайзинг имеет мощную государственную поддержку. Препятствием на пути реализации возможностей франчайзинга в нашей стране является отсутствие  соответствующих правовых норм, то есть необходимой юридической базы.1

В ряде стран существуют специальные нормативные акты, регулирующие отношения франчайзинга. Например, в 1979 году Федеральной комиссией  по торговле США был принят документ под названием     «Общие правила франчайзинга», который действует по сей день. Наряду с федеральным регулированием разрабатываются нормативные акты на уровне отдельных штатов, регионов. Важную роль в развитии  франчайзинга определяют национальные  и международные ассоциации франчайзинга.

Франчайзинг, завоевавший популярность у предпринимателей разных стран и сфер деятельности, является  новым для Республики Казахстан: как для ее  экономики, так и системы права. Суть франчайзинга можно кратко сформулировать следующим образом: в обмен на преимущества уже на деле проверенной концепции и методики ведения бизнеса  с относительно известной и уважаемой маркой франчайзи делится с франчайзером частью своей прибыли и частью своей независимости.

Мировая популярность франчайзинга объясняется его уникальными характеристиками:

1     Франчайзинг является очень привлекательной формой ведения бизнеса: организация деятельности – для франчайзи и расширения сферы деятельности – для франчайзера. Заключив франчайзинговый договор, франчайзер передает за вознаграждение право пользования своим, уже имеющим репутацию на рынке товарным знаком, брендом;  передает уже апробированную уникальную технологию (секрет производства), а франчайзи обязуется (кроме выплаты вознаграждения) осуществлять выпуск или реализацию продукции под знаком франчайзера, только с соблюдением его требований к качеству и иным критериям производства. При этом редко передается только основной объект (патент, лицензия, технология), но франчайзер оказывает дополнительные услуги (обучение сотрудников франчайзи работе с технологией, оборудованием), обеспечивает контрагента рекламной продукцией, сопутствующей коммерческой информацией и пр. таким образом, каждая сторона получает свои преимущества: франчайзер получает выход на новые рынки  сбыта своей продукции, расширяет территориально и по объему продаж свой бизнес, увеличивает рост   популярности товарного знака,  растет число клиентуры, плюс денежный доход от деятельности франчайзингового предприятия. При этом  комплексный лицензиар не осуществляет затрат на глубокое исследование рынка, страны, создание  своего филиала или представительства, подбор сотрудников и избегает многих сложностей, возникающих, как правило, при появлении на новом рынке.

Франчайзи получает возможность стать самостоятельным бизнесменом с минимальным начальным капиталом, приобретает репутацию под уже популярным товарным знаком, получает возможность обучения и повышения квалификации, а также иное содействие со стороны более опытного франчайзера; при этом франчайзи  избегает множества рисков, связанных с начальным этапом организации бизнеса.

Предоставляемые комплексной предпринимательской лицензией преимущества обусловили наибольшую популярность  франчайзинга в сфере малого бизнеса, тогда как франчайзер выступает при этом в качестве инвестора.

2     Гибкость  франчайзинга. Мировой опыт показывает, что не изменяя сути франчайзинга (передача в пользование комплекса исключительных прав), возможно варьировать в зависимости от  политической, экономической, правовой ситуации, иные его характеристики.

Во – первых, стороны имеют обширный выбор объектов, передаваемых по договору: патент, лицензия, право пользования товарным знаком, технология продаж, секрет производства, любая иная коммерческая  информация.

Во – вторых, при передаче  объекта стороны не ограничены  в предоставлении друг другу  иных услуг: обучение, лизинг, аренда, поставка сырья и др.

В – третьих, стороны вправе воздавать, франчайзинговую компанию в любой приемлемой, согласно законодательству, организационно – правовой форме,  равно как и действовать на основе индивидуального предпринимательства.

В – четвертых, обширны сферы применения франчайзинга: от производства товаров и услуг до их продажи под товарным знаком франчайзера или по его технологии, от машиностроения до  легкой промышленности, от продажи автомобилей до ресторанного бизнеса.

Исходя из вышесказанного, законопроект  о комплексной предпринимательской лицензии:

— предусматривает возможность сторон установить права и обязанности, не предусмотренные законодательством;

• знакомит предпринимателей с основными комплексами предпринимательской лицензии.

Гибкость франчайзинга обусловила развитие многих его форм и видов:

• товарный;
• производственный;
• деловой;
• обучающийся.

3 Возможность осуществления франчайзинга даже в период экономического спада или кризиса. Поскольку не требуется значительных затрат и стороны взаимно заинтересованы в доходности франчайзингового предприятия, франчайзинг способен развиваться даже в тяжелых экономических условиях. В США франчайзинг возник именно в период сложного экономического положения после гражданской войны. Во  Франции франчайзинг, став основой  деятельности для малого и среднего бизнеса, стал одним из путей преодоления  экономического спада.1

• Для развития франчайзинга нет необходимости в предоставлении особых льгот, преимуществ. Мировой опыт показывает, что для развития франчайзинга государство не предоставляет льгот и гарантий иных, чем в целом для поддержки предпринимательства либо некоторых его сфер (например, малое предпринимательство, инвестирование). Неотъемлемыми условиями развития франчайзинга остаются: защита передаваемой до и после заключения договора конфиденциальной информации, ответственность сторон за нарушение своих обязательств, свобода договора, гарантия использования дохода по выбору  предпринимателя.2

Таким образом, государству необходимо обеспечить эффективную защиту законных прав и интересов сторон и не осложнять осуществление предпринимательской деятельности излишними административно-правовыми мерами.

На основании вышеизложенного, разработка законопроекта о комплексной предпринимательской лицензии представляется  полезной и значительной для развития экономики Казахстана.

Распространение франчайзинга в стране приведет:

• к притоку инвестиции как внешних, так и внутренних;
• появлению в Казахстане новых технологии, оборудования, ценного ноу-хау;
• созданию новых производств и развитию имеющихся;
• созданию новых рабочих мест;
• укреплению и расширению сферы малого и среднего предпринимательства;
• повышению квалификации рабочей силы;
• насыщению страны качественными товарами и услугами;
• выходу на новые рынки сбыта казахстанской продукции.

Как следствие – в развитие экономики, повышения уровня благосостояния населения и снятие социальной напряженности.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• 2. Финансирование под уступку денежного требования (факторинг)

 

Новым  для  нашего  законодательства  является  правило  о  договоре  под уступку  денежного  требования, в  основе  которого  лежит  известное  практике  международной  торговли  обязательство  факторинга. Правовому  регулированию  факторинговых  операций  посвящена  глава  37 ГК  РК (Особенная  часть).

В  ГК  РК  нет  статьи  подобной  той, что  имеется  в  ГК  РФ, ограничивающей  этот  вид  деятельности  по  субъекту.

Предметом  уступки, под  которую  представляется  финансирование, может  быть  как  денежное  требование, срок  платежа  по  которому  уже  наступил (существующее  требование), так  и  право  на  получение  денежных  средств, которое  возникает  в  будущем (будущее  требование). В  первом  случае  финансирование  осуществится  по  модели  договора  займа, во  втором – по  модели  кредитования.

Договор  факторинга  бывает  безоборотный  и  оборотный. Безоборотный – это  когда  не  допускается  возврат  фактором  долгового  обязательства  клиенту, т.к. должник  отказался  исполнить  финансовые  обязательства. Оборотный – когда  возврат  долгового  обязательства  клиенту  допускается. Однако  все  это  должно  быть  оговорено  в  договоре  факторинга.

Должник  обязан  произвести  платеж  финансовому  агенту  при  слови, что  он  получил  от  клиента  либо  от  финансового  агента  письменное  уведомление  об  уступке  денежного  требования  данному  финансовому  агенту  и  в  уведомлении  определено  подлежащее  исполнению  денежное  требование.

По  просьбе  должника  финансовый  агент  обязан  в  разумный  срок  предоставить  должнику  доказательство  того, что  уступка  денежного  требования  финансовому  агенту  действительно  имела  место. Если  финансовый  агент  не  выполнит  эти  обязанности, должник  вправе  произвести  по  данному  требованию  платеж  клиенту  во  исполнение  своего  обязательства  перед  последним.

Если  по  условиям  договора  финансирования  под  уступку  денежного  требования  финансирование  клиента  осуществляется  путем  покупки  у  него  этого  требования  финансовым  агентом, последний  приобретает  право  на  всю  сумму, которую  он  получит  от  должника  во  исполнение  требования, а  клиент  не  несет  ответственности  перед  финансовым  агентом  за  то, что  полученные  им  суммы  оказались  меньше  цены, за  которую  агент  потребовал  требование.

Договор  факторинга  оформляется  по  правилам  статей  339-347  ГК  РК, а  поэтому  оно  уравнено  с  уступкой  права  требования (цессия). Вместе  с  тем, это  разные  виды  договоров. Как  бы  мы  не  хотели, факторинг  относится  к  области  финансовых  операций, цессия  же  не относится  к  таковым.1 При  уступке  права  требования  расчеты  между  сторонами  могут  быть  произведены  после  получения  долга, при  факторинге  расчеты  производятся  ранее, чем  будут  получены  деньги  с  должника. В  силу  сказанного  факторинг – это  один  из   разновидностей  кредитования. Поскольку  это  так, следует  внести  изменения  в  законодательства  о  банках, изъяв  их  нормы, запрещающие  осуществление  банковской  деятельности (кредитования) физическим  и  юридическим  лицам, не  получившим  статус  банка.

В  этом  плане и весьма  неожиданной  и  примечательной  для  нас  явилась  статья 733  ГК  РК, предусматривающая, что «уступка  финансовому  агенту  денежного  требования  является  действительной, даже  если  между  клиентом  и  его  должником  существует  соглашение  о  ее  запрете  или  ограничении».

 

 

 

• 3. Договор лизинга

 

Лизинг  достаточно  молодой  вид  предпринимательской  деятельности  не  только  в  Казахстане, но  и  за  рубежом. Зародившись  в  США  в  начале  50-х  годов  прошлого  столетия, за  полувековой  срок  своего  развития  лизинг  нашел  широкое  распространение  во  всем  мире.

Согласно  ст. 565 ГК  по  договору  лизинга – лизингодатель  обязуется  приобрести  в  собственность  указанное  лизингополучателем  имущество  у  продавца,  и  предоставить  лизингополучателю  это  имущество  во  временное  пользование  и  владение  для  предпринимательских  целей  за  плату. В  основу  данного  определения  положена  трактовка  понятия «лизинга»  Конвенции  о  международном  финансовом  лизинге, подписанной  28 мая  1988 года  в  г. Оттаве (Канада) (Оттавская  конвенция). В  данном  международном  документе  нашел  отражение  наиболее  распространенный  взгляд  на  лизинг  как  тройственный  комплекс  имущественных  отношений.

Лизинговая  компания  по  просьбе  и  указанию  пользователя  приобретает  у  изготовителя  оборудование, которое  затем  сдает  пользователю  во  временное  пользование. В  состав  комплекса  входят  два  договора:

1. договор купли-продажи (между  лизинговой  компанией  и  изготовителем  на  приобретение  оборудования, где  изготовитель – продавец, а  лизинговая  компания  покупатель);
2. договор лизинга (между  лизинговой  компанией  и  пользователем, в  силу  которого  первая  передает  второму  во  временное  пользование  оборудование, купленное  у  изготовителя  специально  для  этой  цели).

Конвенция  о  международном  финансовом  лизинге  и  помимо  классических  машин  для  финансового   лизинга, оборудования  и  т.п.  включает  в  себя  любые  другие  неупотребляемые  вещи. Вместе  с  тем  установлено, что  предметом  лизинга  не  могут  быть  ценные  бумаги  и  природные  ресурсы (ст. 556  ГК). Наличие  оговорки   о  ценных  бумагах  связано  с  тем, что  до  принятия  ГК  на  практике  предпринимались  попытки  заключить  договоры  лизинга, предметом  которых  выступали  ценные  бумаги, что  не  соответствует  правовой  природе,  как  предмета  лизинга, так  и  любого  другого  договора  имущественного  найма.1

Если  иное  не  предусмотрено  договором  лизинга, лизингодатель  не  отвечает  перед  лизингополучателем  за  выполнение  продавцом  требований, вытекающих  из  договора  купли-продажи, кроме  случаев, когда  право  выбора  продавца  лежит  на  лизингодателе. В  последнем  случае  лизингополучатель  вправе  по  своему  выбору  предъявлять  требования, вытекающие  из  договора  купли-продажи, как  непосредственно  продавцу  имущества, так  и  лизингодателю, которые  несут  солидарную  ответственность (п.2  ст.572  ГК).

Лизингополучатель, не  являясь  собственником  переданного  ему  имущества, несет  риск  его  случайной  гибели  или  порчи. Эти  риски  переходят  к   нему  в  момент  передачи  имущества, если  иное  не  предусмотрено  договором (ст. 569  ГК). 2

При  реализации  положения  Гражданского  кодекса  о  лизинге  на   практике  выявляются  проблемы  относительно  заключения  и содержания  договора  лизинга. Договор  лизинга – комплексный  договор, включающий  в  себя  несколько  различных  договоров. Договором  лизинга  обязательства  сторон, которые  исполняются  сторонами  других  договоров, образуются  путем  заключения  с  другими  субъектами  лизинга, так  называемых, «обязательных»  и  «сопутствующих»  договоров.

 

К  обязательным, мы  считаем,  следует  отнести  договор  купли-продажи, к  сопутствующим  следует  отнести  договора  о  привлечении  денежных  средств, договор  залога, договор  гарантии, поручительства  и  другие.

Но  вместе  с  тем, в  отличие  от  обычной  купли-продажи  договор  лизинга  должен  содержать  обязательные  признаки  и  условия  договора  лизинга.

Перечень  существенных  условий  договора лизинга, в  отличие  от  других  договоров  имущественного  найма, является  достаточно  широким, и  помимо  общего  условия об  объекте  договора (имуществе), подлежащем  передаче (ст. 542  ГК), включает  в  себя  также  наименование  продавца  имущества; размер  и  периодичность  платежей; срок  договора; условия  перехода  имущества  в  собственность  лизингополучателя, если    такой  переход  предусмотрен  договором (п.п. 1-4  ст.567   ГК).

ГК  содержит  ряд  специфических  условий  в  отношении  лизинга. Установлена  обязанность  лизингодателя,  при  приобретении  имущества  для  лизингополучателя  уведомить  продавца  о  том, что  имущество  предназначено  для  передачи  его  в  лизинг  определенному  лицу (ст. 568  ГК). Но, на  наш  взгляд, положение  нормы  ГК  об  обязательных  признаках  и  условиях  договора  лизинга  должны  носить  императивный  характер. Например,  примерно  в  таком  виде, что  договор  квалифицируется    как  договор  лизинга, если  он  содержит  указание  на  наличие  вложения  денежных  средств  для  осуществления  лизинга  и  на  наличие   передачи  предмета  лизинга  конкретному  лизингополучателю. При  этом  законодательно  должно  быть  закреплено, что  несоблюдение  таких  условий  должно  повлечь  непризнание  договора  лизингом.

Широкое  распространение  среди  казахстанских  предпринимателей  получил  такой  вид  лизинга, как  возвратный  лизинг, обычно  заключаемый  договор  лизинга  между  банком  и  предпринимателем.

При  возвратном  лизинге  предусматривается  участие  не  трех  субъектов: продавца (поставщика) имущества, лизингодателя (банка, или  специальной  лизинговой  компании, выделяющей  деньги  и  покупающей  необходимое  для  предпринимателя  имущество  в  собственность  с  целью  передачи  в  лизинг – предпринимателю), лизингополучателя _ предпринимателя, а  двух – покупатель  имущества  и  приобретатель  совпадают  и  выступают  как  одно  лицо  в  лице «Банка», а  продавцом (поставщиком)  и  лизингополучателем  является  одно  лицо – предприниматель, нуждающийся  в  деньгах.

Но  несмотря  на  двухсторонний  характер  возвратного   лизинга, должно  быть  соблюдено  требование  к  договорам  лизинга, отличающее  его   от  обычной  аренды. И  в  первую  очередь  соответствующего  оформления  требует  сам  договор  лизинга, содержащий  обязательное  положение  о  том, что  имущество  покупается  у  данного  предпринимателя  банком  для  сдачи  в  лизинг  этому  же  предпринимателю.

На  практике  выявляется  следующая  картина: раньше  совершается  обычная  купля-продажа  определенного  имущества  предпринимателя, чаще  недвижимого, без  указания  передачи  его  в  лизинг  этому  предпринимателю, а  лишь  затем  подписывается  договор  лизинга. Часто  в  таком  договоре  речь  о  предмете  лизинга  вообще  не  идет  или  же  предметом  лизинга  является  имущество  уже «проданное». Когда  же  наступает  время  расплачиваться  с  банком  по  договору  лизинга, выясняется, что  никакого  договора  лизинга  не  было. Особенно  стали  популярны  такого  рода  дела  в  судах  Республики  после  резкого  скачка  доллара  в  апреле 1999 года, когда  по  ранее  заключенным  договорам  с  банками  предприниматели  не  смогла  своевременно  рассчитаться  из-за  того, что  просто  не  осилили  ставшие  кабальными  условия  выплаты  банковских  кредитов, и  некоторым  из  них  пришлось  распрощаться  со  своим  имуществом, предметом  бизнеса. И  не только  потому, что  резко  вырос  доллар (ведь  предприимчивые  бизнесмены  в  договорах  делают  оговорку  об  эквиваленте  тенге  к  доллару), а  потому, что  так  называемые, Договора  лизинга, заключенные  на  основе  шаблонных  Генеральных  соглашений  о  лизинге, просто  не  соответствовали  сущности  лизинга.

Привлекательность  лизинга  в  том, что  лизинговые  операции  предусматривают  лизинговые  платежи, включающие  в  себя  арендную  плату  и  амортизационные  отчисления. Поэтому  это удобно  для  банков, для  субъектов  предпринимательской  деятельности  при  учете налогообложения. Пользуясь  этим  некоторые  банки  прикрывают  обычную  банковскую  ссуду  или  куплю-продажу  имущества  договором  лизинга, ибо  последний  освобождает  лизингодателя  от  уплаты  НДС (ст. 43  Закона  о  налогах  и  обязательных  платежах  в  бюджет).

Фактически  в  республике  лизинговыми  операциями  в  основном  занимаются  банки  второго  уровня. Кроме  того, заманчивость  инвестирования  для  банков  в  форме  имущества,  в  отличие  от денежного  кредита, снижает  риск  невозврата  средств, т.к. лизингодателем  сохраняются  права  собственности  на  переданное  имущество.

Далее, «цивилизованный» финансовый  лизинг  должен  разумно  предусматривать  и  срок, на  который  передается  имущество  во  временное  пользование, который  должен  приближаться  по  продолжительности  к  сроку  эксплуатации  и  амортизации  всей  или  большей  части  стоимости  имущества. К  сожалению, на  примере  вышеназванных  возвратных  лизингов  следует  заметить, что  это  далеко  не  так. На  практике  передача  такого  имущества  как  недвижимость, в  лизинг  предусматривает  до  смешного  короткие  сроки – 2года, а  то  и  1.5. такие  сроки  лизинговых  договоров  да  еще  под  большие  вознаграждения (%)  финансовых  институтов  заранее  предполагают  невозможность  получения  своего  имущества  предпринимателем   обратно.

Финансовая  аренда (лизинг) является  разновидностью  института  аренды, хотя  и  финансовая  аренда  осложнена  дополнительным  элементом – фигурой  продавца  арендуемого  имущества, с  которым  лизингополучатель  не  состоит  в  договорных   отношениях, в  ряде  случаев  вступает  в  непосредственные  отношения, в  связи  с  приобретением  у  этого  продавца  для  сдачи  в  аренду  имущества.

Экономическая  суть  договора  финансовой  аренды  состоит  в  том, что  лизингодатель  осуществляет  финансирование  хозяйственной  деятельности (лизингополучателя  или  арендатора) в  специфической  форме; с  точки  зрения  лизингодателя  это  форма  инвестирования, при  которой  один  субъект (лизингодатель  или  арендатор) приобретает  для  другого  субъекта – лизингополучателя, по  выбору  последнего  необходимое  для  его  производственной  деятельности  оборудование  или иное  имущество  и, сохраняя  право  собственности  на  это  имущество, передает  его  во  владение  и  пользование  для   хозяйственной  эксплуатации  лизингополучателю, получая  с  него  арендные  платежи.1

Проект  Гражданского  кодекса  не  устанавливает  каких-либо  нормативных  сроков  договора  финансовой  аренды, в  том  числе  минимальных, оставляя  вопрос  о  сроке  целиком  на  усмотрение  сторон. Существенным  для  определения  этого  договора  Кодекс  считает  не  его  срок  или  размера  арендной  платы, а  тот  факт, что  лизингодатель  приобретает  специально  для  сдачи  в  аренду  определенному  лицу  определенное   имущество (ст. 560). Это  означает, что  договор  финансовой  аренды  может  быть  заключен  на  любой  срок, который  стороны  сочтут  целесообразным (экономически  выгодным), с  установлением  в  договоре  того  размера  арендной  платы, о  котором  они  договорятся. На  это  положение  следует  обратить  внимание  потому, что  все  льготы, которые  существуют  или  будут  введены  законодательство  в  отношении  лизинга, должны  применяться  к  сторонам  по  договору  финансовой   аренды  в  том  его  понимании, которое  теперь  введено  Гражданским  кодексом. Кодекс  не  предусматривает  необходимости  принятия  дополнительного  акта  Гражданского  законодательства, регулирующего  договор  финансовой  аренды.

Гражданский  кодекс  регулирует  финансовую  аренду  с  учетом  специфической  роли  лизингодателя, чьей  главной  обязанностью  является  финансирование  приобретения  имущества, которое  будет  передано  в  аренду. Выбор  имущества, по  общему  правилу, лежит  на  лизингополучателе. Финансовая  аренда, согласно  ст.558, распространяется  лишь  на  случаи  аренды  имущества  для  предпринимательских  целей. При  этом  земельные  участки  и  другие  природные  объекты  вообще  не  могут  быть  предметом  этого  договора. Не  могут  быть  предметом  финансовой  аренды  и  имущественные  права, т.к. Гражданский  кодекс  предусматривает, что  в  аренду  вообще  и  в  финансовую  аренду  в  частности  могут  быть  переданы  лишь  непотребляемые  вещи.

Появляются  и  новые, «нестандартные»  обязанности. С  этим  связано, в  частности, то, что  риск  случайной  гибели  или  порчи  имущества, являющегося  предметом  лизинга, переходит   лизингополучателю  в  момент  передачи  имущества, если  иное  не  предусмотрено  в  договоре (ст. 562).

 

 

 

• 4. Брокерский договор

 

       В  соответствии  с  п.1  ст.29  Закона «О  рынке  ценных  бумаг» брокерская  деятельность  определена  как  деятельность  на  рынке  ценных  бумаг  по  совершению  гражданско-правовых  сделок  с  ценными  бумагами  брокером, действующим  на  основании  договора поручения  или  договора  комиссии  в  интересах  и  за  счет  его  клиента.

Оба  вида  договора – поручения  и  комиссии  —  устанавливают  обязанность  и  поверенного  и  комиссионера (применительно  к  брокерскому  договору – брокера) действовать  в  интересах  и  за  счет  клиента. Различие  между  этими  видами  договора  состоит  главным  образом  в  том, что  в  соответствии  с  договором  поручения  поверенный  выступает  от  имени  представляемого), брокер  выступает  от  имени  клиента), а  комиссионер  выступает  от  имени  комитента), брокер  выступает  от  своего  имени).

Брокер, являющийся  номинальным  держателем, осуществляет  сделки  с  ценными  бумагами  клиента  за  его  счет, но  от  своего  имени, что  закреплено  ст.2  Закона  «О  рынке  ценных  бумаг». Следовательно, исходя  из  ст.29  данного  закона  на  договор  номинального  держания  распространяются  нормы, установленные  для  договора  комиссией. Между  тем, правовая  природа  договора  номинального  держания  такова, что  включает  в  себя  элементы  не  только  договора  комиссии, но  и  договора  доверительного  управления, хранения, гражданско-правовых  договоров  по  оказанию  консультационных, информационных  и  иных  услуг. Зависит  это  от  объема  полномочий  брокера, характера  его  обязанностей  по  договору  номинального  держания, от  того  выступает  ли  в  качестве  номинального  держателя  брокер, кастодиан  или  центральный  депозитарий. Поэтому  существующая  норма  закона  о  распространении  на  договор  номинального  держания  условий  договора  комиссии  слишком  узка.

По  существу, договор  номинального  держания  по  которому  брокер  оказывает  клиенту  не  только  услуги  по  заключению  сделок  с  ценными  бумагами  по  поручению  клиента, но  и  консультационные, информационные, аналитические  и  иные  услуги, является  смешанным  договором, содержащим  элементы  различных  договоров. Ст. 381  ГК  предусматривает  заключение  смешанного  договора, к  отношениям  сторон  которого  применяются  в  соответствующих  частях  законодательства  о  договорах, элементы  которых  содержатся  в  смешанном  договоре, если  иное  не вытекает  из  соглашения  сторон  или  существа  смешанного  договора. Так, если  по  договору  номинального  держания  брокер  оказывает  услуги  комиссионера (совершает  от  своего  имени  и  за  счет  и  в  интересах  клиента  сделки)  и  консультационные  услуги, то, исходя  из  ст. 381 ГК, на  отношения  сторон  распространяются  в  соответствующих  частях  договор  комиссии  и  договор  возмездного  оказания  услуг.1

Предоставление  клиентом  брокеру  по  договору  номинального  держания  права  принимать  им  инвестиционные  решения  означает  более  высокую  степень  доверия  клиента  брокеру  как  профессионалу. Поэтому  интересы  клиента  должны  быть  обеспеченными  в  большей  степени, чего, однако, не  происходит, если  опираться  на  вышеуказанную  ст. 29  Закона «О  рынке  ценных  бумаг», распространяющую  на  брокерский  договор  условия   договора  комиссии.2 Тогда  как  распространение  на  договор  номинального  держания, по  которому  брокеру т предоставлено  право  принятия  инвестиционных  решений, норм  договора  доверительного  управления  в  большей  степени  соответствовало   бы  интересам  и  клиента, и  третьих  лиц.

 

Так, ст. 390  ГК  устанавливает  право  учредителя  предъявить  в  суде  требования  о  возмещении  убытков  за  ненадлежащее  управлением  имуществом. При  этом  доверительно  управляющий  признается  виновным, пока  не  докажет, что  принял  все  зависящие  от  него  меры  для  надлежащего  исполнения  своих  обязанностей. Кроме  того, доверительно  управляющий  несет  пред  третьими  лицами  субсидиарную  ответственность  своим  имуществом  за  убытки, причиненные  ненадлежащими  действиями  по  управлению  имуществом.

Однако  недостаток  такого  подхода, когда  брокерский  договор,  содержащий  элементы  различных  гражданско-правовых  договоров, рассматривается  как  смешанный  договор, состоит  в  том, что  ни  один  из  применяемых  видов  договоров  может  в  какой-то  части  не  учитывать  специфику  брокерского  договора.

Может, имеет  смысл  законодательно  определить  брокерский  договор  как  самостоятельный  вид  гражданско-правового  договора, определив  правовой  статус  субъектов, объекты  этого  договора, существенные  условия  договора, права  и  обязанности  сторон, ответственность  сторон, с  учетом  специфики  этого  вида  договора.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• 5. Договор ЭСКРО

 

В  современном  коммерческом  обороте  появляются  такие  виды  договоров, которые  не  предусмотрены  действующим  законодательством, и  участники  соответствующих  отношений  зачастую  испытывают  затруднения  при  ответе  на  вопросы, на  сколько  законен  подобного  рода  договор, чем  следует  руководствоваться  при  возникновении  споров  между  сторонами.

Статья  381 ГК  предусматривает, что  стороны  могут  заключить  договор, в  котором  содержатся  элементы  различных  договоров, предусмотренных  законодательством (смешанный  договор). Идея  смешанного договора  зиждется  на  том, что  в  конкретном  договоре  присутствуют  условия, свойственные  разным  видам  договоров, закрепленным  в  законодательстве. В  тех  же  случаях, когда  стороны  конкретного договора  формируют  условия, которые  не  знакомы  существующим  видам  договоров, необходимо  говорить  о  новом  виде  договора, который  не  предусмотрен  законодательством, но  не  противоречит  ему. В  казахстанском  гражданском  законодательстве  договору  эскро  следует  отводить  место  в  разряде  не  смешанных, а  новых, непоименованных  видов  договоров. Такие  договоры  также  могут  заключаться  сторонами. В  п.2  ст.380 ГК  предусмотрено, что «стороны  могут  заключить  договор, как  предусмотренный  так  и  не  предусмотренный  законодательством».

Так  что  же  представляет  собой  договор  эскро? Договор  эскро – это  такой  договор, который  заключается  после  заключения  основного  договора  купли-продажи, займа, аренды  и  др.  с  целью  открытия  специального  счета  эскро, средства  которого  подлежат  использованию  для  расчетов  с  кредиторами  стороны, предоставляющий  товар, деньги, услуги  другой  стороне  по  основному  договору, а  также  для  оказания  иных  услуг. В  договоре  эскро  участвуют  агент (сторона, которая  открывает  счет  эскро  и  оказывает  услуги) и принципалы (стороны, заключившие  основной  договор  и  поручившие  агенту  открыть  счет  эскро  и  производить  с  него  расчеты, а  также  оказывать  иные  услуги). Договор  эскро  не  сводится  лишь  к  открытию  счета  и  проведению  расчетных  операций. Например, агент  берет  на  себя  обязанность  по  оформлению  прав  на  продаваемое  недвижимое  имущество  и  по  регистрации  сделки.1

Сегодня  можно  с  большой  долей  уверенности  утверждать, что  договор  эскро  займет  заметное  место  в  системе  договоров  с  участием  банков  и  в  ситуациях, когда  плательщик  нуждается  в  снижении  риска  потери  средств,  а  продавец – неполучения  средств.

Особенностью  договора  эскро  является  то, что  в  нем  всегда  участвует  три  стороны. На  одной  из  сторон  выступают  два  лица (принципалы), которые  в  то  же  время  являются  контрагентами  по  основному  договору (продавец  и  покупатель  и  т.д.). Поскольку  договор  эскро  является  двухсторонним, т.е. каждый  из  контрагентов  имеет  как  права, так  и  обязанности, то  сторона (на  которой  участвуют  принципалы) выступает  как  в  роли  должника, так  и  кредитора. Казахстанское  законодательство  определяет  порядок  исполнения  при  множественности  лиц  в  обязательстве  следующим  образом: «если  в  обязательстве  участвуют  несколько  кредиторов  или  несколько  должников (обязательство  со  множественностью  лиц), то  каждый  из  кредиторов  имеет  право  требовать  исполнения, а  каждый  из  должников  обязан  исполнить  обязательство  в  равной  доле  с  другими, поскольку  из  законодательства  или  условий  обязательства  не  вытекает  иное (долевое  обязательство)» (ст. 286 ГК).

Основные  права  и  обязанности  сторон  в  договоре  эскро  привязаны  к  эскро – счету. Условия  об  открытии  эскро – счета – центральное  условие  договора  эскро. Инициатором  открытия  данного  счета  может  быть  как 

плательщик, так  и  лицо, передающее  товар  или  оказывающее  услугу. Например, немецкая  фирма, поставляющая  горно-шахтное  оборудование  для  одного из  предприятий  г. Караганды, потребовала  от  плательщика  открытия  счета  эскро  в  связи  с  тем, что  плательщик  не  во  время  оплачивал  продукцию.

Стороны  основного  договора  и  банк  определяют  в  договоре, как  правило, оформляемом  в  виде  отдельного  соглашения, свои  взаимоотношения  по  поводу  управления  счетом  эскро. Стороны  определяют  момент  открытия  счета. Он  может  быть  определен  моментом  заключения  основной  сделки  или  завершением  какого-либо  подготовительного  этапа  сделки  или  другими  моментами. Указываются  сумма, подлежащая  перечислению  на  счет, обязанности  агента  эскро  по  уведомлению  сторон  о  получении  денег, определяется  счет, на  котором  будут  храниться  средства.

В  конце  каждого  определенного  сторонами  периода  банк  отчитывается  перед  принципалами  о  проведенных  за  этот  период  операциях. Принципалы  оплачивают  расходы  банка  по  оказанию  услуг. Счета  эскро  обычно  имеют  такую  же  процентную  ставку  как  депозитные  счета.

Отдельными  чертами  договор  эскро  напоминает  договоры  поручения  и  комиссии. От  последних  договор  эскро  отличается  тем, что  в  нем  отсутствуют  элементы  лично – доверительных  отношений  как  в  поручении, а  в  отличие  от  комиссии  агент  эскро  действует  не  от  своего  имени, а  от  имени  клиента. Следует  иметь  ввиду, что договоры  эскро  заключаются, в  основном, с  иностранными   партнерами, поэтому  в  договоре  может  содержаться  оговорка  о  применимом  праве  другого  государства, нормы  которого  по  иному  регламентируют  отношения  сторон  по  данному  договору.

Заключение

 

Итак, подведем  итоги.

Гражданско-правой  договор  является  одной  из  наиболее  распространенных  форм  организации  взаимоотношений  участников.

Договор – это  соглашение  двух  или  более  сторон, направленное  на  установление, изменение  и  прекращение  гражданских  прав  и  обязанностей, в  том  числе  в   области  хозяйственных  отношений.

Договор  является  разновидностью  сделки. К  обязательствам, возникшим  из  договора  применяются  общие  положения  об  обязательствах. К  договорам, заключаемым  более  чем  двумя  сторонами, общие  положения  о  договоре  применяются, если  это  не  противоречит  многостороннему  характеру  таких  договоров.

Для  того, чтобы  гражданско – правовой  договор  был  законным  и  не  был  в  последующем  признан  ничтожным  или  оспоримым, следует  выделить  его  отдельные  правовые  аспекты, которые  будут  влиять  на  условия  его  действительности.

Основные  правовые  аспекты – это  процесс  заключения, существенные  условия  договора  и  его  форма.

Понуждение  к  заключению  договора  не  допускается, за  исключением  случаев, когда  обязанность  заключить  договор,  предусмотрена  законодательством  или  добровольно  принятым  обязательством.

Стороны  могут  заключить  договор  как  предусмотренный, так  и  не  предусмотренный  законом  или  иным  правовым  актами, а  также  договор, в  котором  содержатся  элементы  различных  договоров, предусмотренных  законом  или  иными  правовыми  актами (смешанный  договор).

Условия  договора  определяются  по  усмотрению  сторон, кроме  случаев, когда  содержание  соответствующего  условия  предписано  законом  или  иными  правовыми  актами. Договор  должен  соответствовать  обязательным  для  сторон  правилам, установленным  законом  и  иными  правовыми  актами (императивным  нормам), действующим  в  момент  его  заключения. Если  после  заключения  договора  принят  закон, устанавливающий  обязательные  для  сторон  правила  иные, чем  те, которые  действовали  при  заключении  договора, условия  заключения  договора  сохраняют  силу, кроме  случаев, когда  в  законе  установлено, что  его  действие  распространяется  на  отношения, возникшие  из  ранее  заключенных  договоров. Нормальное функционирование  экономики  в  условиях  рыночных  отношений  требует  максимальной  стабильности  договорных  отношений, без  чего  невозможна  успешная  предпринимательская  деятельность. Учитывая  это, гражданское  законодательство  закрепило  как  общее правило  положение  о  том, что  который  имеет  приоритет  над  законом, который  принят  после  заключения  договора.

Это  правило  гражданского  законодательства  особенно  важно  для  максимального  сохранения  уже  сложившихся  экономических  связей, устойчивости  отношений  между  предпринимателями.

В  Гражданском  кодексе  РК  установлены  два  необходимых  условия, без  соблюдения  которых  договор  не  будет  считаться  заключенным. Во-первых, между  сторонами  должно  быть  достигнуто соглашение  по  всем  существенным  условиям  договора, а  во-вторых, достигнутое  соглашение  должно  полностью  соответствовать  требованиям, предъявляемым  к  такого  рода  соглашениям.

Существенными, в  соответствии  со  ст. 393  ГК  РК,  признаются  условия: о  предмете  договора; относительно  которых  по  заявляемых  одной  из  сторон  достигнуто  соглашение; названные  в  законе  или  иных  правовых  актах  существенными  или  необходимыми  для  данного  вида  договора. В  качестве  дополнительных  условий  стороны  могут  предусмотреть  наступление  таких  условий, как  форс-мажорные  обстоятельства.

Законодатель  определил  этапы  заключения  договора. Можно  выделить  три  этапа: направление  одной  стороной  другой  стороне  оферты; рассмотрение  оферты, направление  акцепта.

Законодательством  предусмотрено  несколько  видов  договоров. В  современном  коммерческом  обороте  появились  такие  виды  договоров, которые  не  предусмотрены  действующим  законодательством  и  участники  соответствующих  отношений  зачастую  испытывают  затруднения  при  ответе  на  вопросы, насколько  законен  подобного  рода  договор, чем  следует  руководствоваться  при  возникновении  споров  между  сторонами. Таким  договором  является, например, договор ЭСКРО (ст.380 ГК п.2), лизинг, доверительное  управление  имуществом  и  т.д.

Новым  для  нашего  законодательства  является  правило  о  договоре  финансирования  под  уступку  денежного  требования, в  основе  которого  лежит  известное  практике  международной  торговли  обязательство  факторинга. Правовому  регулированию  факторинговых  операций  посвящена  гл. 37 ГК  РК (Особенная  часть).

Гражданско-правовой  договор, заключаемый  физическими  и  юридическими  лицами – это  сложный  документ, от  юридической  грамотности  которого  зависит  наличие  или  отсутствие  экономической  выгоды – основной  цели, к  которой  стремились  стороны.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

 

I.                  Нормативно-правовые акты

 

 

1. Конституция Республики Казахстан. Алматы, 2002г. 1.     Гражданский      кодекс  РК (общая  и  особенная  части). Официальный  текст  по  состоянию  на  1 января 2001 года.
2. Закон РК «О  лицензировании».
3. Закон РК «О  недобросовестной  конкуренции» от  9 июня 1998 года.
4. Закон РК «О  развитии  конкуренции  и  ограничении  монополистической  деятельности» от  11 июня  1991 года.
5. Закон  РК «О  финансовом  лизинге».
6. Гражданский Республики Казахстан. Особенная часть. Комментарий. Алматы, 2000г.

 

II.               Специальная литература

 

1. Барнева Т.А. Договор глазами  арбитра. «Предприниматель   и  право» 1998г.
2. Баталова А. Брокерский  договор. «Предприниматель  и  право» 2000г.
3. Брагинский М.И., Ветренский В.В. Договорное  право. М. 1997 г.
4. Гайнуллина Л. Правовое обслуживание  предприятия: роль  юридической  службы  в  заключении  и  исполнении  хозяйственных  договоров. «Предприниматель  и  право» 1997 г.
5. Гражданское право  РК: учебное  пособие (общая  часть), т. 1-2  А.     1998 г.
6. Гражданское право. Том 1. Под ред. М.К.Сулейменова, Ю.Г.Басина. Алматы, 2000г
7. Демченко Т.В. Практические  рекомендации  по  заключению  посреднических сделок. «Предприниматель  и  право» 1997 г.
8. Диденко А. Договор ЭСКРО. «Предприниматель и  право» 1998 г.
9. Исайлин Г.А. Гражданское  право  РК: Часть  особенная. Т.1-2, А.2001 г.
10. Зорин М. Лизинг – это  надежно. «Предприниматель  и  право» 1997 г.
11. Идрышева С. Некоторые  вопросы  практического  применения  договоров  о  снабжении  электрической  и  тепловой  энергией. «Предприниматель  и  право» 2000 г.
12. Идрышева С. Особенности договора  газоснабжения. «Предприниматель  и  право» 2001 г.
13. Ильясова К. Договор  лизинга «Предприниматель  и   право» 2001 г.
14. Ильсова К. Права  и  обязанности  сторон  в  договоре  лизинга. «Предприниматель  и  право» 2001 г.
15. Карандашева А. Договорное  право. Тенденции  его  развития  в  условиях  рыночных  отношений.  Мысль, 2002 г.
16. Карандашева А. Правовые  аспекты  заключения  гражданско-правового  договора  юридическими  лицами. Мысль 2001 г.
17. Кравцова З.Г. Договор  и  роль  служб  предприятия  в  его   заключении. «Предприниматель  и  право» 1997 г.
18. Круглова Н.Ю. Хозяйственное  право. М. 1999 г.
19. Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг). РИВЦ, Астана 2002г.ст 18-23.
20. Лаптев В.В. Хозяйственное  право – право  предпринимателей. Государство  и  право. 1993 г.
21. Лобков А. Договор  аренды: как  его  составить. «Предприниматель  и  право» 1997 г.
22. Лобков А. Договорные  отношения(ст. 387-405  ГК  РК  Общая  часть). Постатейный  комментарий. «Предприниматель  и  право»  1997 г.
23. Лобков А. Договорные   обязательства  и  способы  обеспечения  их  выполнения «Предприниматель  и  право» 1998 г.
24. Лобков А. Цена – важнейшее  условие  договора. «Предприниматель  и  право» 1998 г.
25. Лобков А. Энергоснабжение: договора  и  споры. «Предприниматель  и  право» 1999 г.
26. Лобков А. Как  обеспечить  исполнение  договорных  обязательств? «Предприниматель  и  право» 2001 г.
27. Лобков А. Особенности  заключения  договоров  в  АО. «Предприниматель  и  право» 2000 г.
28. Лобков А. Договор  и  форс-мажорные  обстоятельства. «Предприниматель  и  право» 1998г.
29. Лукарев Г. Договор  не  терпит  легкомыслия. «Предприниматель  и  право» 1998 г.
30. Маметова Р. Договор  лизинга. «Предприниматель  и  право» 2000 г.
31. Нам Г. Факторинг. «Предприниматель  и  право» 1999 г.
32. Сейд-Ахметов М. Тонкости  договора  перевозки. «Предприниматель  и  право» 1999 г.
33. Сейд — Ахметова Ф., Скала  В. Договоры  в  РК, 1 ч. А. 2000 г.
34. Сулейменов М.К. Общие  положения  о  договоре (ст. 378-383 Общая    часть). «Предприниматель  и  право» 1997 г.
35. Смиронов С. лизинговые отношения в рыночной экономике./2002г, №4 ст31-35.
36. Танайлова Ю.А. Договор  финансовой  аренды (лизинг). «Предприниматель  и  право» 1997г.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Брагинский М.И, Ветренский В.В. Договорное право М. 1997

2 Гражданский кодекс РК ст.378

[3] Гражданский кодекс РК ст. 390

1 Лобков А. Как обеспечить исполнение договорных обязательств? «Предприниматель и право», 2001.

[5] Гражданский кодекс РК ст. 387

[6] Сулейменов М.К. Общие положения о договоре ( ст.378-383 Общая часть)

[7] Гражданский кодекс РК ст. 153

[8] Гражданский кодекс РК ст. 390

[9] Бариева Т.А. Договор глазами арбитра 1998г.

[10] Гражданский кодекс РК п.4 ст. 151

[11] Демченко Т.В. Практические рекомендации по заключению посреднических сделок 1997.

[12] Крандашева А Правовые аспекты заключения гражданско-правового договора юридическими лицами М. 2001

[13] Гражданский кодекс РК ст. 395

[14] Брашинский М.И., Ветренский В.В. Договорное право М., 1997 с.29

[15] Гражданский кодекс РК

[16] Гражданский кодекс РК п.4 ст.387

1 Гражданское право РК: учебное пособие т.1-2 А., 1998

1 Исайлин С. Гражданское право РК т.1-2 А., 2001

2 Кравцова З.Г. Договор и роль служб предприятия в его заключении М., 1997

1 Брагинский М.И., Ветренский В.В. Договорное право М., 1997

1 Комплексная предпринимательская лицензия, РИВЦ Астана., 2002

1 Гражданское право РК (Общая и Особенная части) 2002

2 Комплексная предпринимательская лицензия, РИВЦ.,  Астана., 2002

1 Гражданский кодекс РК ст.339-347

1 Ильясова К. Договор лизинга «Предпринимательство и право» 2001г.

2 Танайлова Ю.А. Договор финансовой аренды (лизинг) «Предпринимательство и право» 1997г.

1 Ильясова С. Права и обязанности сторон в договоре лизинга «Предпринимательство и право»  2001.

1 Гражданский кодекс РК ст.381

2 Баталова А. Брокерский договор «Предприниматель и право» 2000г.

1 Диденко Т.В. Договор ЭКСРО «Предпринимательство и право»