Кафедра гражданского права.

 

 

 

 

 

 

Дипломная работа

 

 

 

 

 

Проблемные аспекты недропользования в Республике Казахстан

 

 

 

ПЛАН.

Введение

Глава I.

• 1. Система законодательства о недрах в Республике Казахстан
• 2. Проблемы практической деятельности недропользователей.

 

Глава 2.

• 1. Лицензия – понятие, сущность.
• 2. Содержание лицензии на недропользование
• 3. Практический аспект в применении лицензии.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ВВЕДЕНИЕ

 

Человек в процессе своей деятельности использует различные энергоресурсы – многообразие видов топлива и некоторые из природных сил. Топливом называют те вещества, которые при сжигании  дают большое количество теплоты, широко распространенны в природе и добываются промышленным способом. К топливу относятся нефть и нефтепродукты (керосин, бензин, мазут, дизельное топливо), уголь, природный газ, древесина и растительные отходы, торф, горючие сланцы, а также вещества, используемые в ядерных реакторах на АЭС и в ракетных двигателях. К природным силам, используемым для получения энергии, относятся гидроресурсы, энергия ветра, внутренне тепло Земли, энергия солнечного излучения.

Структура использования энергоресурсов менялась по мере развития производительных сил:

500000 до н.э.	Мускульная 100%
2000 до н.э.	Мускульная 70%,органич. Остатки 25%,дерево 5%
1500 год	Дерево 70%,органич. Остатки 20%, мускульная 10%
1910 год	Уголь 63%, органические остатки 16%, дерево 15%, вода 3%,нефть 3%
1935 год	Уголь 55 %, органические остатки 15%, нефть 15%, дерево 6%, газ 3%,вода 6%
1972 год	Нефть 34%, уголь 32%, газ18%, вода8%, ядерное горючее 6%, органич. Остатки 2%
2000 год	Нефть 30%, газ 22%, ядерное горючее 21%, вода 6%

 

Эти данные говорят о том, что в настоящее время и в обозримом будущем решающая роль будет принадлежать использованию природного топлива. В связи с этим вполне понятна позиция нашего президента, Нурсултана Абишевича Назарбаева который в послании народу Казахстана обозначил топливные ресурсы в качестве одного из долгосрочных приоритетов, что должно означать не только осуществление неусыпного контроля и регулирования законодателем правовых отношений в сфере топливной промышленности (нефтяной деятельности в частности), но и подготовку, создание и изменение законодательной базы, приведение ее в соответствие с мировой практикой – (ведь иначе инвесторы не решаются, да и не захотят осуществлять свою деятельность в Казахстане).

В действительности на практике возникает очень много проблем, которые затрагивают жизненно важные интересы, как государства, так и общества в целом. Советское наследие по иному распределило инфраструктуру нефтяной отрасли республики, в расчет в прошлом брались интересы всего Союзного государства и поэтому теперь наше государство в одиночку должно создавать новую систему и реконструировать старую с учетом, прежде всего потребностей населения и государства.

В настоящее время на мировой арене нефть, является политическим фактором первостепенного значения, вокруг этого природного ресурса завязывающие интересы многих государств, и даже образующие целые союзы такие как, например ОРЕС (Организация стран экспортеров нефти) в которую входят 13 государств. Мировой нефтяной рынок может существенно влиять на внутреннюю экономическую ситуацию любого государства, так как энергетические ресурсы нужны в равной мере как странам с развитой рыночной экономикой, так и молодым государствам только вставшим на рыночные рельсы, к числу которых относится и Республика Казахстан. Кроме того, продажа нефти приносит большие валютные поступления в бюджет республики.

В последние два года наш рынок активно стал осваивать такие мощные компании как  Мобил, Шеврон, ЛукОйл. Созданы две национальные компании, которые регулируют национальную добычу и транспортировку нефти, это ННК “Казахойл” и “Казтрансойл”, такие компании, в мировой практике, имеются в каждом государстве и выступают как правительственные агенты в совместной деятельности с зарубежными компаниями.

18 ноября 1997 года в Вашингтоне семь международных компаний по разведке и добыче нефти – “Ajip”, “BJPLC”, “Мобил”, “STATOIL” и “Тоталь” подписали крупнейшее соглашение по морской нефти и газу с казахстанским государственным предприятием “Казахстанкаспий”. Соглашение предоставляет участвующим корпорациям права на блоки на Северном Каспии согласно соглашения о разделе продукции.

Важное значение также имеет создание экспортной трубопроводной системы. Республика Казахстан планирует и осуществляет большой комплекс работ по различным направлениям, перспективное значение имеет так называемое “Северный путь” по маршруту Тенгиз – Атырау –Астрахань – Новороссийск. Данный проект осуществляется в рамках “Соглашения о трубопроводном Консорциуме между Правительством Республики Казахстан и правительством “Султаната Оман” от 17 июня 1992 года.

Все выше перечисленные примеры свидетельствуют о безусловном развитии нефтяной индустрии в республике, но ясно, что дальнейшее ее развитие и функционирование должно регулироваться четко отработанным законодательством, которое недвусмысленно и ясно определило бы порядок проведения нефтяных операций.

В настоящее время создана определенная информационная база по регулированию деятельности недропользователей, ее составляют:

1. Конституция Республики Казахстан.
2. Указ Президента “О недрах и недропользовании” от 27 января 1996 года.
3. Указ президента, имеющий силу закона “О нефти” от 28 июня 1995 года.
4. Указ Президента, имеющий силу закона “О государственном регулировании отношении связанных с драгоценными металлами и драгоценными камнями” от 29 июня 1995 года.

Основываясь, на выше перечисленных нормативно-правовых актах и иных материалах в своей работе хотелось бы осветить те правовые аспекты, которые представляют собой наибольший интерес именно в сфере проведения нефтяных операций.

Анализ действующего законодательства позволит более полно, представить себе внутреннее строение этих актов  и регулируемых ими правоотношений, а лицензионно – контрактная система центральный институт данной отрасли права при его рассмотрении покажет и проблемные аспекты, проявляющиеся в практической деятельности.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 1.

Система законодательства о недрах в Республике Казахстан.

 

 

В настоящее время, в связи с повышением роли экономических отношений  и обретением независимости, в Республике Казахстан принят и действует ряд нормативно-правовых актов регулирующих такую важную сферу деятельности, как недропользование. Республика занимает одно из первых мест по запасам многих видов полезных ископаемых, так по балансовым запасам золота наше государство занимает 7-е место, а по прогнозным запасам нефти на 4-м месте в мире.[1]Имеются возможности для увеличения добычи и экспорта нефти, несмотря на развившийся мировой финансовый кризис. Так общий объем инвестиций по проектам связанным с разработкой нефтяных месторождений оцениваются в 32,3. Млрд. долл. США, а с разведкой углеводородных ресурсов 8,2 млрд.долл. США.[2] 

Балансовые запасы разведенных месторождений оцениваются не менее чем в 2,6 млрд. тонн. Если в 1993 году республикой было добыто 23 млн.т. нефти, то к 2000 г. планируется довести ее добычу до 45 млн., к 2010 г. – до 70-ти миллионов.[3] Реализация этих проектов сейчас, безусловно затруднена, в связи с падением цен на нефть и углеводородное  сырье во всем мире, но в перспективе имеются все необходимые предпосылки и возможности для развития, как добывающей, так и перерабатывающей отрасли.

Можно принести наглядный пример: последние месяцы 1998-го не привели к сокращению уровня добычи, а наоборот было достигнуто некоторое увеличение. По результатам соглашения с Российской Федерацией  в этом году будет дополнительно прокачено, 1.5 млн. нефти. Есть и другие обнадеживающие моменты, в частности по отчетам ННК “Казахойл” компания закончила финансовый год с прибылью 2 млрд. тенге, все это является фактором, укрепляющим доверие иностранных инвесторов к экономической ситуации в нашем государстве, как в финансовом, так и в политическом аспекте.

Условием стабильного развития любой отрасли, является хорошо отлаженное законодательство, позволяющее субъектам хозяйственной деятельности быстро, и что самое главное законно решать все споры и проблемы, возникающие в практической деятельности.

В Казахстане на сегодняшний момент такое  законодательство уже существует. Эта система начала формироваться с момента обретения  страной независимости, когда потребовалось принятие, совершенно новой нормативно-правовой базы во всех областях общественной жизни, в том числе и в недропользовании.

Одним из первых казахстанских законов в сфере недропользования был Кодекс о недрах и переработке минерального сырья (от 30 мая 1992 г.). Однако кодекс определенным образом сыгравший свою роль в развитии новых отношений в отрасли, прекратил  свое действие, так как не отвечал потребностям рыночной экономики  уже достаточно развившейся в 1994-5 годах.

В первую очередь, это связано с тем, что в страну начал поступать иностранный капитал, и инвесторы соответственно потребовали правовых гарантий обеспечения капиталовложений, необходимо было урегулировать и этот вопрос. Соответственно потребностям практики результатом законотворческой деятельности явился Закон “Об иностранных инвестициях”(от 27.12.94.) вводивший новые понятия, — инвестиции, инвестирование и инвестор.

 В такой ситуации Кодекс “ О недрах” 1992 г., как справедливо отмечает М.К. Сулейменов,[4]  оказался непригодным к новым условиям из-за своей административной идеологии, так как был рассчитан на отношения с государственными предприятиями, находящимися в жесткой зависимости от органов управления. Появление на рынке Казахстана иностранного капитала, остро поставило вопрос о законодательном обеспечении отношений.

Именно  в области недропользования являющейся приоритетом по суммам вложения капиталов и проявляемому интересу.

Большое значение развитию законодательства о недрах придала Конституция Р.К. (от 30 августа 1995 г.) в частности ст.6 п.26. В частности в них указанно:

• в Республике Казахстан признаются и равным образом защищаются Государственная и частная собственность.
• Земля и ее недра, воды, растительный и животный мир, другие природные ресурсы находятся в государственной собственности. Земля может находиться так же в частной собственности на основаниях, условиях и в пределах, установленных законом.
• Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд в исключительных случаях предусмотренных законом, может быть произведено при условии равноценного его возмещения.

Поворотным этапом, создавшим ныне действующую систему актов о недропользовании, явился указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, “О нефти” от 28.06.95 г[5]. (далее по тексту Указ о нефти), и разработанный в последствии с учетом его положений Указ Президента Республики Казахстан имеющий силу закона “О недрах и недропользовании” от 27.01.96,[6] (далее по тексту указ о недрах).

Основными в этих актах являются положения о лицензионно-контрактной системе и о праве недропользования. Необходимо подробнее остановится  на самом порядке разработки указов. Указ о нефти готовился более трех лет группой казахстанских юристов с участием практических работников заинтересованных министерств.

В подготовке проекта большую помощь оказывали иностранные эксперты, в том числе эксперты Всемирного банка и специалисты практически всех нефтяных компаний работавших в то время на рынке Казахстана.

Указ о нефти регулирует отношения, возникающие при проведении нефтяных операций на территории находящейся под юрисдикцией Р.К., в том числе на море и во внутренних водоемах. Под нефтяными операциями согласно ст. 1 – понимаются все работы относящиеся к разведке, добыче и связанные с ними единым технологическим циклом, хранение нефти и ее перекачку трубопроводным транспортом.

В силу особенностей связанных с проведением нефтяных операций  существование отдельного законодательства в дополнение к законодательству о недрах является общепринятой мировой практикой.

Примером является развитие законодательства Великобритании, в области регулирования нефтяных операций, которое на сегодняшний момент содержит, среди прочих следующие законодательные акты:

• Закон “О нефти” принятый в 1964г.
• Закон “О континентальном шельфе”
• Закон “О разработке нефтяных месторождений на море” 1975г.
• Закон “О нефтяных и морских трубопроводах” 1975г.
• Закон “О нефти и газе” 1982г.
• Закон “О газе” 1986 г.
• Закон “О нефти” 1987 г.
• Закон “О газе”1995 г.

В государствах СНГ обладающих промышленными запасами нефти, законодательство касающиеся нефтяных операций сейчас находится в развитии, но выделяются следующие тенденции.

Туркмения — Закон “Об углеводородных ресурсах” вступил в силу 10 марта 1993 года, что свидетельствует о развитии отдельного нефтяного законодательства.

Азербайджан — нефтяные контракты о разделе продукции заключенные Азербайджаном возведены в силу законов. После принятия  нового Закона   “О недрах” 27 апреля 1998 г., возможно, что ранее принятое законодательство продолжит свое действие наряду с новым.

Россия – Закон “О нефти” принят Парламентом, но не был подписан Президентом, в силу противоречия действующему законодательству.

Отсутствие отдельного законодательства о нефти, каким-то образом компенсируется за счет действия Закона о Континентальном Шельфе от 30 ноября 1995 г. и вновь принятого Закона “О соглашениях по разделу продукции” в 1998 г.

Указ о нефти в Р.К. принят Президентом самостоятельно  в соответствии со ст. 1 Закона Р.К. от 10 декабря 1993 г. “О временном делегировании Президенту Республики Казахстан и главам администраций законодательных полномочий”.

Указ о недрах принят с использованием другого конституционного механизма, а именно в порядке предусмотренном п.2 ст.61 Конституции РК.

Такой порядок принятия указанных законодательных актов, объясняется тем, что данная отрасль являлась и является  основным источником валютных поступлений в государственную казну и поэтому, промедление, связанное с порядком и процедурами принятия законопроекта в обеих палатах Парламента, лишало финансовых средств всю республику.

Указ о нефти содержит 11 глав определяющих понятийный аппарат, компетенцию государственных органов. Порядок и условия выдачи лицензии и заключения контрактов, права и обязанности сторон по контракту – (компетентного органа и подрядчика) условия охраны экологического состояния окружающей среды, безопасность деятельности персонала.

Соотношение между указами о нефти и о недрах происходит в рамках общего и специального НПА.[7] Важное правило, в отношении норм международного права установленное Конституцией, где определяется, — что если международным договором, участником которого является Р.К., установлены иные правила, чем те которые содержатся в национальном праве, то применяются правила международного договора.

Следует отметить правило, на котором особо настаивали иностранные инвесторы закрепленное п.5 ст.4 Указа  о недрах который гласит: установленные настоящим Указом права граждан и юридических лиц не могут ограничиваться актами Правительства, центральных и местных исполнительных органов и маслихатов. Такие акты не имеют юридической силы и не подлежат исполнению. Это положение очень важно, т.к., в большинстве случаев законодательный акт призванный регулировать определенный вопрос, дополняется различными актами толкования, которые искажают смысл первоначально вложенный в него законодателем. В настоящее время в связи с принятием Закона “О нормативно правовых актах” ситуация должна определенным образом измениться в лучшую сторону.

Новеллой в законодательстве является конструкция права недропользования. Согласно ст.1 Указа о недрах, это – право владения и пользования недрами в пределах контрактной территории, предоставленное недропользователю в соответствии с порядком, установленным настоящим Указом. Право недропользования построено по такой же модели, что и право землепользования, (о землепользовании смотри Указ президента имеющий силу Закона “О Земле”).

Право недропользования может быть: постоянным временным, отчуждаемым и неотчуждаемым, возмездным или безвозмездным.

На праве постоянного и безвозмездного недропользования осуществляется добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или постояного землепользования. Все остальные виды операций осуществляются на основе временного и безвозмездного недропользования.

Из анализа указанной нормы явствует, что недропользователь является титульным владельцем, владение которого основывается на законе, кроме  того, предоставляется возможность защиты своего права от посягательств третьих лиц.

Можно сравнить признаки вещного права приведенные М.К. Сулейменовым[8] относительно права недропользования с другими.

Выделяются следующие основные признаки вещного права:

• Право недропользования является имущественным правом.
• Возникает относительно индивидуально-определенной вещи, под которой понимается участок недр или контрактная территория (предоставленная на основании лицензии и контракта на проведение операций по недропользованию и определенная географическими или иными координатами).
• Это право является абсолютным, в том смысле, что недропользователь, пользуется защитой от действий третьих лиц, следовательно, его праву противостоит обязанность всех и каждого, не препятствовать ему в осуществлении своих правомочий.
• Право недропользования установлено законом – (в нашем случае Указом имеющим силу Закона).
• Право следования заключается в том, что при смене собственника вещное право сохраняется и следует за вещью. Применительно к праву недропользования, поскольку собственником всегда остается государство, такого перехода быть не может.
• Право преимущества, заключается в приоритетности пред любыми обязательственными правами на данный участок недр.
• Недропользователь осуществляет право фактического господства над участком недр.
• Недропользователь обладает правами владения и пользования участком недр. Кроме того, ему принадлежит право распоряжения, но в довольно узком объеме.[9]

Другое мнение  о признаках вещных прав высказано Сухановым Е.А.[10] Вещное право отличается от всех других, тем, что оно оформляет и закрепляет принадлежность вещей субъектами гражданских правоотношений, иначе говоря, статику имущественных отношений. Этим они отличается от  обязательственных прав, оформляющих переход вещей и иных объектов от одних участников к другим.

Выделяются следующие категории вещных прав, чисто вещное право собственности и ограниченные вещные права.

Ограниченное вещное право, или право на чужую вещь – (jura in re aliena), представляет собой право на вещь уже присвоенную другим лицом – собственником. Для данной категории прав выделяются следующие характерные признаки:

• Указанные права ограниченны по содержанию.
• Существует в рамках определенных собственником.
• Производны и зависимы от первичного права – права собственности.
• Характер и содержание ограниченных вещных прав определяется непосредственно законом.
• Поэтому закон закрепляет исчерпывающий перечень ограниченных вещных прав.

В результате – под ограниченным вещным правом следует понимать право в том или ином ограниченном, точно определенном законом отношении использовать чужое, как правило, недвижимое имущество в своих интересах без посредства его собственника.

Таким образом, можно утверждать, что право недропользования является именно ограниченным вечным правом.

Право недропользования безусловно является ограниченным по содержанию, т.к. владение и пользование  допускается в пределах предусмотренных Конституцией и Указами. Право распоряжения – регламентируется еще более жестко, с помощью механизма согласования нового контрагента с компонентным государственным органом в каждом конкретном случае передачи.

Вся система законодательства о недрах построена с учетом положений ст.6 Конституции РК, которая закрепляет государственную собственность на недра.

Не вызывает сомнения, что право недропользования является также и производным, зависимым от права государственной собственности. Государство оставляет за собой право на:

1 – национализацию всей нефтяной отрасли в целом, исходя из права государства, как суверена и собственника.

2 – экспроприацию отдельных предприятий добывающей отрасли.

3 – реквизицию части добытых полезных ископаемых для нужд государства в случае возникновения чрезвычайных ситуаций.

Во всех трех перечисленных случаях недропользователю гарантируется – равное, прямое и незамедлительное возмещение затрат по ценам мирового рынка.

Существует также определенная система и в способе законодательного закрепления права недропользования, где действует сложный юридический состав – (лицензионно-контрактная система). В которой, лицензия – административный акт государственного органа, а контракт – соглашение двух сторон, относительно прав и обязанностей возникающих в процессе нефтяных операций. Анализ именно этого института предлагается в следующих главах работы.

 

 

 

• 2 Проблемы практической деятельности недропользователей.

 

Принятие Указа о нефти положило новый отчет времени в нефтяных операциях на территории нашей Республики, но, как и другие законы нашего государства, он не является совершенным и идеальным по форме и содержанию.

Результатом такого несовершенства и явился появившийся в настоящий момент проект, заинтересованных ведомств в соответствии с которым положения Указа о нефти, за исключением статей относительно магистрального трубопровода подлежат отмене.[11]

Такая точка зрения представляется весьма условной, но все же можно попытаться разобраться в причинах трудности практической деятельности подрядчиков по контрактам на недропользование  РК.

Можно рассмотреть цели, которые ставят себе стороны заключая контракт.

Правительство ставит перед собой следующие цели:

 

• Обеспечить справедливое возмещение государству.
• Избегать различных спекуляций.
• Ограничить бюрократическое вмешательство.
• Создать условие здоровой конкуренции.
• Обеспечить гибкость контракту.

 

Подрядчик заинтересован:

• Получить прибыль и полное возмещение расходов на производство.
• Обезопасить себя в нефтяном бизнесе от политического и экономического рисков, бюрократической волокиты.
• Структурировать отрасль и расширить производство

Точки зрения сторон во многом совпадают, но вся деятельность контрактора зависит от того, как каждое правительство по-своему обговаривает  определенные условия, при этом обе стороны стараются получить наибольший объем дохода который в теории называется “экономической рентой”[12].

Экономическая рента – это то, что получает подрядчик, вкладывая свой труд и капитал. В области нефтяных операций  она несколько различна. Различие в стоимости производства и себестоимости. Эта стоимость состоит  из издержек на работу, добычу и транспортировку.

Все эти условия определяют перспективность проекта – (наиболее важный и очевидный технический момент разработки нефтяных полей). Технические условия контракта окупаются полностью, если подрядчику удается обнаружить месторождение пригодное  для разработки (коммерческое обнаружение) и таким образом возместить затраты, но как возместить затраты если месторождение окажется сухим?

Второй важный момент, в деятельности недропользователя – (особенно иностранного), политический риск, иногда это наиболее важный рисковый элемент, в общей группе рисков. Возникает закономерный вопрос как компании могут оценить риск, работая за пределами своих государств?

Национализация, экспроприация имущества самый великий риск для подрядчика. Международный бизнес и финансовая система мира знают несколько видов взыскания, когда правительство может экспроприировать с компенсацией, или без таковой для фирмы. Экспроприация нелегальна и незаконна в глазах международного права только до тех пор, пока нет справедливого и равного возмещения. Но вот определить, на сколько это возмещение будет справедливым и равным, позиция довольно спорная. Еще более реалистична, – по мнению иностранных инвесторов, скрытая национализация, через увеличение налогов трудовое законодательство и ценовой контроль.

Для нефтяных операций важным аспектом также является и потребительская стабильность, заключающаяся в устойчивости цен на нефть в режиме валютного регулирования государства. В демократических государствах, как правило, имеется обыкновение изменять законодательство с приходом власти новой политической партии после проведения выборов. Гибкость контрактов в данном случае под большим вопросом, так как государство не стремится менять условия, по которому оно действует, если оно за них ответственно. Риск потребительской стабильности увеличивается и наиболее опасен во время разработки, когда по существу никаких доходов еще не предвидится, а расходы уже существуют и довольно ощутимы.

Всех выше перечисленных рисков не избежать, но можно сократить их до минимума путем страхования. Как было отмечено ранее, все риски можно условно подразделить на: операционно-технические и политические.

Теперь можно посмотреть на все эти вопросы через призму отечественного законодательства:

1. Технико-экономические условия работ регламентированы главами 4,5 Указа о недрах. Подробная информация предоставляется на стадии конкурса инвестиционных программ, где решается вопрос кому будет предоставлена лицензия и заключен контракт.
2. Выясняются намерения заявителя в отношении защиты окружающей природной среды, включая рекультивацию и восстановление земель контрактной территории (эта норма корреспондируется с обще экологическим принципом “загрязнитель платит”).[13]
3. Заявитель указывает компетентному органу источники финансирования и период осуществления инвестиционной программы.
4. Предоставляется план разработки месторождения включающий в том числе, количество полезных ископаемых, предполагаемых к добыче.
5. Стороны согласуют ожидаемый срок начала добычи и достижения экономически и технически возможного уровня рентабельности.

 

Как правило, недропользователь должен немедленно приступить к работе после получения лицензии, а срок для заключения контракта определяется в пределах одного года. В минимальную рабочую программу содержащуюся в лицензии включаются обязательства подрядчика по инвестированию работ на период до заключения контракта, а поскольку это условие является содержанием лицензии, то неисполнение его влечет за собой отзыв в порядке предусмотренном законодательством.[14]

Статьи 32,33 определяют порядок заключения контракта между недропользователем и компетентным органом РК. Проанализируем это с чисто практической точки зрения. Приобретая лицензию на основе конкурса инвестиционных программ, либо путем прямых переговоров он обязан заключить контракт в срок не превышающий один год, но хочет ли на практике инвестор так быстро вступать в контрактную фазу? Временной период между двумя стадиями очень мал, пакеты  геологической информации по блокам предоставляемые подрядчикам, составлялись в 70-е 80-е годы, что свидетельствует о несколько устаревшем техническом уровне информации.

В настоящее время, существуют, более современные методы исследования, которые недропользователь по своему усмотрению вправе применять на контрактной территории, с большей эффективностью. Ведь если месторождение окажется не пригодным для разработки, то никто не возместит инвестору расходов понесенных при разведке, хотя  вышеупомянутая стадия наиболее объемная в части капитальных вложений, подрядчик уже связан контрактными обязательствами и должен выполнять минимальную программу работ.

По наиболее крупным контрактам, таким к примеру как: “Тенгиз-шевройл” и “Соглашение по Каспийскому трубопроводному консорциуму” контракт заключался либо до выдачи лицензии, либо одновременно получалась лицензия, и подписывался контракт. Все это представляется вполне объективным, ибо риск в нефтяных операциях слишком высок, чтобы терять сумму в миллионы долларов.

Однозначно положительным условием было бы закрепление на законодательном уровне нормы определяющей право инвестора после получения лицензии проводить самостоятельные действия по обработке геофизических данных определенный период времени взаимоприемлемый для обеих сторон.

По поводу фактора политического риска  можно с уверенностью утверждать, что на сегодняшний день Республика Казахстан одно из самых стабильных в политическом отношении государств СНГ.

Можно выделить, как несомненную заслугу политику Президента Н.А. Назарбаева, проводящего последовательный курс на рыночные преобразования в государстве, формирование многонационального общества и установление многосторонних связей во внешней политике. Правовой гарантией политической стабильности в РК является Конституция Республики Казахстан принятая на республиканском референдуме 30 августа 1995 года. Согласно которой, основополагающие принципы деятельности государства – общественное согласие и политическая стабильность, экономическое развитие на благо всего народа казахстанский патриотизм, решение наиболее важных вопросов государственной жизни демократическими методами, включая голосование на республиканском референдуме или в Парламенте. Республика Казахстан уважает нормы и принципы международного права, признавая их приоритет над национальным законодательством.

Казахстан участник Вашингтонской конвенции 1965 года (о порядке разрешения инвестиционных споров), кроме того, действующее законодательство позволяет иностранному инвестору обращаться за разрешением спора, не только в судебные органы РК, но прибегать к помощи международного арбитража.[15]

Следующий важный аспект – стабильность действующего законодательства, применительно к этому можно привести статью 71 Указа о недрах. Недропользователю гарантируется защита его прав и свобод в соответствии с законодательством. Изменение и дополнение законодательства ухудшающие положение недропользователя не применяются к лицензиям и контрактам, которые заключены до таких изменений и дополнений.

Последний из рассматриваемых проблемных аспектов – вопросы страхования рисков в нефтяной отрасли, где суммы страховых выплат довольно внушительны.

Негативные практические реалии существует и здесь, к примеру, положение “О порядке организации и условиях проведения обязательного страхования нефтяных операций” (утв. Постановлением Пр-ва Р.К. от 18 июня 1996 года № 916) было однозначно воспринято как негативное, в итоге действие  постановления было приостановлено.

Сейчас в этой области существует более или менее  устойчивый порядок закрепленный на законодательном уровне. В частности в соответствии со ст. 55 Указа о нефти подрядчики обязаны застраховать имущественные риски и риски ответственности связанные с:

1. Транспортировкой и складированием грузов, доставляемых на место проведения нефтяных операций;
2. Имуществом подрядчика, использованное в процессе проведения нефтяных операций, включая имущество взятые в аренду, или используемое по лизингу, а также имущество привлекаемых сторонних подрядчиков;
3. Загрязнением окружающей среды, включая расходы, связанны с ликвидацией последствия ущерба причиненным окружающей среде, включая восстановление и мелиорацию земель;
4. Общей гражданско-правовой ответственностью перед третьими лицами.

Помимо этого подрядчик занимается и вопросами социального страхования.

Страховой рынок нашего государства довольно неплохо развит по внутренним меркам, но вряд ли хоть одна отечественная страховая компания рискнет в одиночку застраховать вложение иностранного инвестора в нефтяную отрасль. Нормативно-правовым актом регулирующим страховую деятельность Указ Президента РК имеющий силу закона “О страховании” (от 3 октября 1992 года), ст. 34 данного Указа содержит следующее положение: страховщик вправе путем перестрахования обеспечить покрытие риска исполнения всех или части своих обязательств перед страхователем у другого страховщика (перестрахователя).Таким образом, казахстанские страховые компании имеют возможность застраховать свой риск в крупных мировых страховых агентствах, таких например, как “Ллойд” которое обладает миллиардными активами, это очень важно и адекватно положительно воспринимается зарубежными фирмами, одновременно способствуя развитию страхового рынка.

Завершая эту главу хочется отметить следующее – основополагающими, центральными элементами системы о недропользовании являются право недропользования и лицензионно-контрактная система,[16] которая оформляет порядок проведения работ в этой области. Поэтому в следующих главах будет раскрыто действие именно этого правового механизма, как во внутреннем взаимодействии, так и в отношении других институтов законодательства.

 

 

ГЛАВА 2

 

• 1 Лицензия — понятие, сущность.

 

Для того чтобы определить понятие лицензии необходимо обратиться к действующему законодательству, регулирующему данный вид деятельности. Таким актом в настоящий момент является Указ Президента РК имеющий силу закона “О лицензировании”, где лицензия понимается как – выдаваемое компетентным государственным органом разрешение гражданину или юридическому лицу заниматься определенным видом деятельности или совершать определенные действия.

В РК различаются следующие виды лицензий:

• По субъектам: выдаваемые гражданам и юридическим лицам РК; выдаваемые иностранным гражданам, лицам без гражданства и международным организациям.
• По объему деятельности: генеральные – на занятие определенным видом деятельности; разовые – на совершение определенной хозяйственной операции в пределах разрешенного объема, веса или количества; операционные – на совершение определенной операции в банковской деятельности.
• По времени действия: постоянные – выдаваемые без ограничения срока; временные – выдаваемые на определенный срок.
• По территориальной сфере действия: 1 – действие которых распространяется на всю территорию РК; 2 – действие которых ограничивается определенной территорией; 3- действие которых распространяется за пределы РК.

Относительно лицензии на недропользование можно сделать следующий вывод.

Лицензия предоставляется иностранным и национальным юридическим лицам, международным  организациям,  иностранным  государствам,  (возможность деятельности иностранного государства в качестве подрядчика вызывает вопросы, как таковой субъект здесь не определен, таким субъектом будет национальная нефтяная компания, которой государство делегирует определенные права). По объему лицензия на недропользование является — генеральной, по времени действия выдаваемая на определенный срок (законодательно определенный и довольно продолжительный по времени),[17] по территориальной сфере действия — это лицензия действие которой ограничивается определенной территорией, (что прямо указанно в статье 35 Указа о недрах).

Указ о лицензировании содержит в себе еще одно очень важное положение о том, что лицензии и патенты являются неотчуждаемыми, то есть не передаваемыми лицензиатом другим физическим и юридическим лицам, если иное не предусмотрено законодательством. Таким случаем и будет законодательство о недропользовании, где в ст. 14 Указа о недрах закрепляется возможность передачи права возникшего на основе лицензии, но только с разрешения государственного органа.

Также, законодательно закреплена возможность передачи права недропользования в залог, на основе договора залога имущественных прав, с учетом вышеупомянутой 14 статьи.

Более развернутое понятие лицензии применительно к рассматриваемой отрасли дано в Положение “ О порядке лицензирования недропользования в Р.К.”, (утв. Постановлением Правительства Р.К. от 16 августа 1996г. №1017).

В соответствии с положением лицензия — документ, удостоверяющий право на владение участком недр или техногенными образованиями, находящимися в государственной собственности в определенных границах в соответствии с указанной целью, в течение установленного срока при соблюдении заранее оговоренных требований и условий с последующим заключением контракта определяющего условия пользования недрами.

Субъекты лицензирования:

Лицензионный орган (лицензиар)- Правительство Республики Казахстан осуществляет выдачу лицензий на право недропользования (за исключением общераспространенных полезных ископаемых), вносит в них изменения, а также осуществляет контроль за их соблюдением. 12 сентября 1997г. принято Постановление  Правительства  Р.К.   “  Вопросы  совершенствования регулирования инвестиционной деятельности недропользователей в Р.К.”, в соответствии с которым функции рабочего органа Правительства по лицензированию недропользования возложены на Государственный комитет Р.К. по инвестициям.

Лицензиат — недропользователь в установленном порядке получивший лицензию. Способами выдачи лицензии в соответствии с Указом о недрах является предоставление лицензии на основе конкурса инвестиционных программ или прямых переговоров. Закрепляется право на получение вместе с лицензией геологического (горного) отвода, а также право на получение соответствующего земельного участка.

Указ о недрах подразделяет лицензии на следующие виды:

1 — на разведку

2 — на добычу       

3-на строительство и/или     эксплуатацию подземных      сооружений, не связанных с добычей

4-Совмещенная — на разведку и добычу

Далее по тексту Указа выделен еще один вид лицензии — дополнительная.  Лицензия  выдается  в  случае  если  обнаруженное месторождение выходит за пределы контрактной территории.

В настоящее время выдается достаточно большое количество совмещенных лицензий. При этом, на лицензионных территориях какие-либо работы по разведке уже производились, выдаваемые лицензии, как правило называют лицензии на доразведку и добычу. Фактически доразведка — более узкое, чем разведка понятие, хотя формально оно может быть включено в более широкое понятие “разведка”, действующее законодательство не содержит понятия “доразведка” и не предусматривает возможности выдачи лицензии на доразведку, или доразведку и добычу.

Кроме того, следует учитывать, что контракт должен полностью соответствовать лицензии и включения в текст лицензии термина неопределенного законодательно, создает при разработке понятийного аппарата контракта путаницу и смешение терминов в тексте технико-экономического обоснования и рабочей программы, что совсем не способствует улучшению эффективной работы контракта и приложений к нему, часто искажает юридический смысл статей[18].

Подробнее следует остановиться и на конкурсе инвестиционнных программ на право получения лицензии на разведку или добычу. Такой конкурс может быть как, открытым так и закрытым. Условия проведения открытого конкурса должны быть опубликованы, а закрытого доведены до сведения всех потенциальных участников не позднее чем 90-то дней до его проведения.

Учитывая случаи нарушения и взаимного недовольства сторон при проведении конкурсов,[19]  следует максимально подробнее изложить порядок работы конкурсной комиссии. Законодательно закрепить положение, о том что закрытый конкурс может проводиться среди компаний ранее осуществлявших успешную деятельность по проведению нефтяных операций на территории Р. К.

Получив необходимую информацию и оплатив стоимость пакета геологической информации, а так же конкурсный взнос, инвестор составляет конкурсное предложение.

Оценка соответствия разработанных заявителем показателей по условиям конкурса производится экспертной комиссией и оформляется протоколом. Формирование экспертной комиссии и определение победителя конкурса из числа заявителей получивших положительное заключение, производится лицензиаром.

Рассматривая содержание конкурсного предложения нужно обратить внимание на такой пункт, как минимальная рабочая программа. М.Р.П.-центральный пункт в конкурсном предложении. Здесь должно произойти согласования 2-х интересов 1 — государства , 2- подрядчика. На практике типичным основаниям отказа в выдаче лицензии является отсутствие у заявителя обоснованного источника финансирования — что как раз и входит в понятие М.Р.П. При этом государственные органы имеют свои внутренние расчёты минимального инвестирования для тех или иных видов работ, и основываясь на этом, принимают решение о выдаче или отказе в выдаче лицензий. Минимальная рабочая программа после заключения контракта становится рабочей программой и действует весь срок разработки месторождения. В проекте изменений предлагается ввести понятие годовой программы работ, что позволит более объективно и целесообразно • регулировать процесс разработки[20].

Более подробно необходимо урегулировать и вопрос прямых переговоров, именно эта форма является наиболее предпочтительной для иностранного инвестора, напрямую создавая гарантию стабильности. Позволяя учесть мнение и спорные точки зрения обеих заинтересованных сторон, наиболее эффективным образом. Решать вопросы выбора системы контракта, выбора объёмы добычи и транспортировки.

 

• 2 Содержание лицензии на недропользование.

Содержание лицензии представляет собой сочетание публично-правовых и частно-правовых интересов. В лицензии определяются условия деятельности подрядчика, закрепляются его права и обязанности, в частности право недропользователя самостоятельно совершать любые законные действия в пределах   контрактной   территории   в   соответствии   с   условиями зафиксированными в лицензии и контракте — (п.1 ст. 62 Указа о недрах).

Содержание лицензии на разведку составляет:

1- Сведения о лицензиате — наименование предприятия, юридические реквизиты подрядчика.

2- Определение границ контрактной территории — как, уже упоминалось ранее, лицензия выдается с приложениями (геологический отвод).

3- Срок действия и начальную дату работ- т.к. государство весьма заинтересованно в скорейшем достижении максимально возможных прибылей от разработки. Поскольку лицензия срочный документ, то период работ регламентируется предельно жестко.

4- Вид и срок подписания контракта — документа, в котором правительство и компания обговаривают свои интересы в рамках двух систем — концессионной и контрактной. Фундаментальным различием между этими системами является то, как осуществляются отношения по владению добываемыми минеральными ресурсами. Детально вопросы   контрактных   правоотношений   рассматриваются   в следующей главе, но не вдаваясь в подробности, можно сделать акцент на следующем: в контрактную систему входят и контракт по разделу продукции, и сервисные контракты. Особняком стоит контракт о совместной деятельности, так как, по сути предметом регулирования он ставит вопросы отношений между подрядчиками, а не тот, или иной способ проведения операций.

Срок подписания контракта устанавливается, как правило в течение полугода с возможным продлением, но не более чем на шесть месяцев[21].

5- Минимальная программа работ — определяется, как установленный минимум   инвестиционных   вложений   в   производственную деятельность, ниже которого сокращать финансирование работ невозможно.

6- Условия и порядок возврата контрактной территории — земельный участок в силу объективных причин, не содержащий под собой полезных ископаемых должен быть возвращен, для использования его в иных целях.

7- Обязательства недропользователя по выполнению требований законодательства Р.К. в области охраны недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ.

8- Условия продления срока лицензии  —     в  случае если недропользователь рационально и главным образом законно, действовал на контрактной территории, то он вправе обратиться в компетентный орган, с заявкой на продление лицензии. Заявка на продление лицензии должна быть подана, не позднее 12-ти месяцев до окончания срока ее действия. Срок действия лицензии исчисляется со дня ее регистрации в уполномоченном Правительством Р.К. органе.

Следующим идет содержание лицензии на добычу и совмещенной лицензии:

1- Сведения о лицензиате.

2- Определение границ контрактной территории.

3- Срок действия и начальную дату работ.

4- Вид и срок подписания контракта.

5- Программу работ — (в отличие от лицензии на разведку в данном случае применяется положение о программе работ, то есть планируется охват всей деятельности подрядчика на весь период выдачи лицензии и заключения контракта).

6- Предварительные условия о размерах инвестиций вкладываемых лицензиатом в проект и развитие производственной деятельности и социальной инфраструктуры контрактной территории.

7- Условия выполнения требований законодательства по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ.

8- Условия продления сроков лицензии.

9- Условия обучения и использования местных кадров.

В теоретической литературе обсуждался вопрос о том, является ли перечень условий исчерпывающим (закрытым), либо в него могут быть включены другие условия по усмотрению сторон[22]. В ранее действовавшем Положении “ О порядке лицензирования недропользования в Р.К.” условия лицензий прямо подразделялись, на обязательные — установленные органами выдающими лицензию, и определяемые по соглашению сторон. При такой редакции на практике не возникало проблем при ее толковании. Хотя в Указе о недрах и в действующем Положении “О лицензировании”, прямо не сказано о возможности включения дополнительных условий, можно предполагать, что такие условия могут и должны быть включены в нее. Юридический довод следующий: ни один из действующих на сегодняшний день нормативных актов не содержит прямого запрета на включение дополнительных (договорных) условий в лицензию. Это подтверждает и сложившаяся практика. Например, в ряд лицензий включено условие об обязанности недропользователя в течение определенного времени приобрести пакет геологической информации. Его следуют расценивать, как условие дополнительное, включенное в текст лицензии по соглашению сторон.

Как уже упоминалось ранее, в лицензии безусловно присутствуют два момента: публично-правовой и частно-правовой, но для оформления частно­правового  момента  более  предпочтителен  контракт,  как документ направленный на согласование воли контрагентов. Включение в лицензию дополнительных условий, это многогранное понятие имеющие свои положительные и отрицательные стороны. Чрезмерное увеличение фиксации  прав в лицензии, приводит к ее абсолютизации и отодвигает контракт на второй план.

Лицензия подразделяется:

• по субъекту;
• по сроку;
• по виду добываемого полезного ископаемого;
• по виду операции;
• по объему полномочий

 

1)Национальные физические и юридические лица.

Иностранные физические и юридические лица в том числе международные

организации.

2)Срочные и бессрочные (в недропользовании всегда срочные).

3)Углеводороды, уран, золото, и т.д.

4)Развертка, добыча (иногда совмещается). Стр- во сооружений не связанных с

добычей.

5)Генеральные, разовые, операционные (в недропользовании всегда генеральные).

 

• 3 Практический аспект применения лицензии

Практический аспект применения лицензии заключается в соблюдении сторонами — лицензиаром и лицензиатом условий обговариваемых в заключенной лицензии. В случае нарушения лицензиатом установленных прав и обязанностей, лицензионный орган имеет право на применение широкого спектра мер воздействия на нарушителя.

1-Приостановление действия лицензии.

2-Отзыв лицензии — автоматически влечет расторжение контракта, если он был заключен, взыскания с лицензиата убытков причиненных досрочным расторжением контракта либо его не заключением.

3-Признание лицензии недействительной — (устанавливается только в судебном порядке), возможно в случае предоставления заведомо ложной информации лицензионному органу, либо сговора должностных лиц конкурсной комиссии с целью предоставления претенденту незаконных преимуществ. Основанием для признания лицензии недействительной является вступление в законную силу решения или приговора суда. Лицензия считается недействительной с момента выдачи.

Как видно из содержания статей. Указ содержит императивный перечень репрессивных мер, применяется только к подрядчику недобросовестным образом исполняющим свои обязанности.

На 1 июля 1996г. Министерством Геологии Р.К. .подготовлено 13 решений об отзыве лицензий, 10 из них подписанных Правительством[23]. На сентябрь 1996г выдано в общей стоимости 745 лицензии по всем видам полезных ископаемых по которым заключено 63 контракта, продлены сроки заключения по 151 лицензии, 64 лицензии отозвано. Сдерживающим фактором для отзыва лицензии даже при нарушении условий, служит отсутствие инвесторов желающих получить лицензию. Поэтому хотя нарушение лицензионных условий — частое нарушение на практике случаев отзыва гораздо меньше.

В 1998 году Правительством принимался ряд Постановлений направленных на улучшение положения в нефтегазовой отрасли[24]. Где указанно, что основными причинами разрыва правоотношений служат:

1- отказ недропользователя,

2- не заключение контракта, после получения лицензии.

3- отсутствие минимальной программы.

Как справедливо отмечается в теоретической литературе, вопросы связанные с прекращением, отзывом, приостановлением действия лицензии, а также признанием ее недействительной являются одними из самых “болевых” в настоящее время и требуют законодательного улучшения[25]. Таким улучшением могло бы стать прямое закрепление в законодательных актах, судебного порядка прекращения (приостановления и отзыва) лицензий выданных недропользователям, наряду с общей либерализацией законодательства о недрах.

Передача права недропользования в залог, один из аспектов такой либерализации. Возможность передачи права недропользования в залог и его отчуждения делает лицензию объектом гражданского оборота, хотя и ограниченным. Сейчас в Республике Казахстан действует уже третье по счету постановление регулирующее порядок выдачи разрешений на передачу права недропользования в залог, заменившие собой ранее действовавшие постановления 94 и 97 годов. Все это недвусмысленно указывает на неурегулированность этого вопроса должным образом.

Разрешение лицензионного органа выдается отдельно, в каждом случае такой передачи. Не допускается установление в лицензии, или контракте общего разрешения на передачу права недропользования, разрешение выдается в каждом конкретном случае такой передачи.  Данное положение представляется вполне объективным, т.к. государству небезразлично с кем, оно будет работать в дальнейшем и обладает ли новый приобретатель достаточным опытом и материальными возможностями в этой области. Установлено, что передача права происходит на основе гражданско-правовых сделок. Подрядчик хотя бы частично сохранивший участие в контракте и лицо, которому передается право недропользования, несут солидарную ответственность по контракту. Передача права недропользования допускается только для обеспечения привлечения денег на цели предусмотренные лицензией. Предметом залога является право недропользования возникающее на основе лицензии и контракта.

Для получения разрешения лицензионного органа, подрядчик обязан предоставить заявку с приложением, в которое входят следующие документы:

1 -сведения о лицензии

 2.технико-экономическое обоснование

Право недропользования может быть предметом залога только до истечения срока его действия, определяемого согласно лицензии. Отзыв лицензии влечет прекращение договора залога права недропользования. Интересная ситуация получается в случае продления срока действия лицензии, ведь если лицензиат добросовестным образом выполняет все условия лицензии, то он имеет право на продление срока действия лицензии, но как в таком случае быть с залогом, на сегодняшний момент данная ситуация должным образом не урегулирована.

Зато  однозначно  положительной  является  норма  закрепляющая возможность перезалога права недропользования которая зафиксирована в ст. 11 Положения “ О порядке выдачи разрешений на передачу права недропользования в залог”[26]. Разрешение на передачу в залог права недропользования находящегося в залоге, не допускается в случаях, когда перезалог запрещен предшествующим договором о залоге. Перезалог и выдача разрешения на перезалог производятся с соблюдением тех же процедур, которые изложены в Положении относительно залога права недропользования. Договор залога права вступает в силу со дня его регистрации в установленном законодательством порядке.

Подводя итоги второй главы следует остановиться на следующих выводах:

1-Лицензия как правовой документ включает в себя частно-правовой и публично-правовой аспекты.

2-Лицензия имеет приоритет в юридическом составе оформляющим право недропользования, т.к. контракт должен соответствовать условиям лицензии, а отзыв последней влечет расторжение контракта.

3-В лицензии закрепляющей перечень обязанностей лицензиата, соответствующие  стороны  в  ходе  переговорного  процесса  вправе сформулировать дополнительные условия (в чем проявляется ее частно­правовой аспект).

4- Лицензия является объектом гражданских прав — (ограниченным в обороте), может отчуждаться в соответствии с условиями предусмотренными в законодательных актах.

 

ГЛАВА 3.

 

• 1 Контракт его понятие, виды

 

Вторым составным элементом лицензионно- контрактной системы является контракт. Законодатель дает следующее определение контракта на недропользование — это договор между подрядчиком и компетентным органом на проведение операций по недропользованию.

В статье 378 Г.К.Р.К. под договором понимается “соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Термин контракт наиболее часто употребляется в коммерческом обороте, но понятия договор и контракт во многом синонимичны.

Контракт носит срочный характер, оформляет права и обязанности сторон. Совокупность контрактов перечисленных в законе составляет их систему которую можно определить как — договоры по которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет право на проведение операций по недропользованию, а полученная прибыль распределяется между государством и подрядчиком на условиях установленных соглашением.

В нефтяной отрасли применяются следующие группы контрактов.

1- концессионные

2- контракты по разделу продукции

3- сервисные контракты

4- контракты о совместной деятельности

Концессионные контракты   применялись еще в дореволюционной России и Казахстане, так, были широко известны Риддерские угольные копи и Эмбинские нефтяные месторождения.

Можно привести следующее определение концессионного контракта данного в монографии М.М. Богуславского[27],   концессия — “ это договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет   иностранному   инвестору   исключительное   право   на осуществление такой деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию или доход, полученный в результате такой деятельности.

В Республике Казахстан впервые условия концессионного контракта были определены Законом “ О концессиях” принятым Верховным Советом 23 декабря 1991г. В последующем из-за недостаточной проработанности был отменен.

Сулейменовым М.К. предложено следующее определение контракта о концессии: контракт о концессии — это договор, по которому компетентный орган обязуется предоставить концессионеру во временное пользование (в аренду) участок недр за установленные платежи, а концессионер обязуется их выплатить[28]. Концессия это правовой институт заимствованный из законодательства западных государств. Представляет собой передачу именно прав, в этом случае государство как бы уступает свои суверенные права, предоставляя инвестору полное право осуществлять деятельность на территории по своему усмотрению.

Концессионный порядок предоставления недр безусловно устарел. Почти все концессии в мировой практике в настоящее время либо модернизированы, либо отменены. Считаю, что концессионный контракт противоречит с п.3 ст.6 Конституции Р.К. который не предусматривает уступки прав на недра и минералы в их естественном состоянии. В Республике Казахстан нет ограничений в размерах площади отводимой для проведения разведки и добычи. Во многих странах существует такие ограничения к примеру в США площадь ограничена по размеру, а в Аргентине одно лицо не может иметь более пяти горных отводов[29].

Действующее законодательство по предоставлению лицензий и заключению контрактов устанавливает жесткие рамки правоотношений сторон и временной период действия контракта и лицензии. В странах западного права таких сроков вообще не существует, а территория сохраняется за концессионером в течение всего срока возможной добычи.

То есть для концессии свойственны:

1- Максимальная свобода в правах концессионеру.

2- Длительный срок действия.

3- Получения  удовлетворения  концессионером  преимущественно продукцией.

4-Все эти обстоятельства с учетом действующего законодательства, не предусматривают возможности развития именно этого вида контрактов

Следующий вид контрактов это — К.Р.П. (контракты по разделу продукции), большую известность эта форма получила в Индонезии в 60-70 годы. Смысл данной системы в том, что нефтяная компания-подрядчик несет все риски по контракту и осуществляет все операции за свой счет и за свой риск.

В случае коммерческого обнаружения нефтяная компания имеет право на возмещение части расходов, а прибыль получаемая в результате добычи делится в определенной пропорции согласно условиям контракта. Контракт пользуется большим вниманием благодаря тому, что позволяет принимающему  государству зачастую не обладающему необходимыми материальными ресурсами и технологиями, но имеющему богатые минеральные ресурсы, привлечь зарубежную компанию одновременно не отдавая ей участок полностью, а работать совместно сохраняя собственность на природные ресурсы в естественном залегании. Также делить добываемые ресурсы по заранее предусмотренным условиям. Кроме того, государство может само  распоряжаться добытой нефтью, что безусловно более выгодно.

К примеру на условиях “ продакшн шеринг” заключен контракт на 1 разработку месторождений в Актюбинской области с французской компанией “ Эльф-Акитен” сроком на 30 лет. Такой же контракт заключен с фирмой “ Бритиш Газ и Аджип” на разработку крупнейшего газоконденсатного месторождения сроком на 40 лет.

Следует отметить, что компетентный орган Правительства при заключении контрактов отдает предпочтение именно этому виду контрактов.

Можно привести следующие точки зрения на понятие К.Р.П.

Сулейменов М.К.- указывает, что контракт “ продакшн шеринг” является разновидностью договора подряда. Согласно статье 338 Г.К. Каз. С.С.Р. под договором подряда понимается обязательство подрядчика выполнить за свой риск определенную работу по заданию другой стороны заказчика из его, или своих материалов и обязательство заказчика принять и оплатить выполненную работу. Не углубляясь в правовые материи договора подряда можно отметить, что государство участвует в контракте не только как заказчик, но и на стороне подрядчика (через свою компанию оператора).

Вторая модель определения контракта по разделу продукции предложена Д. Джонстоном — где КРП, — это соглашение между подрядчиком и компетентным органом государства, по которому недропользователь несет всю стоимость разработки добычи и транспортировки нефти и связанные с этим риски, а взамен        возмещает свои расходы долей продукции по результатам работ.

Стороны контракта — (подрядчик), согласно ст. 11 Указа о недрах, это физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также иностранные государства, международные организации с одной стороны и государство в лице компетентного органа с другой.

Предметом договора является выполнение операций по разведке и добыче нефти. Нефтяная компания получает статус ответственного за выполнение нефтяных операций на эксклюзивной основе в определенном районе за свой риск и под свою ответственность, под контролем Правительства и имеет право на возмещение расходов в случае коммерческого обнаружения. Расчеты между сторонами производятся на основе принципа раздела продукции, что вытекает из самого названия договора. В случае образования совместного предприятия долю принимающей стороны в произведенной продукции присваивает национальная нефтяная компания.

Выбор модели налогообложения зависит от характера контракта на недропользование[30].

Контракт о разделе продукции обладает универсальностью и безусловно приемлем и перспективен для нашей Республики, что отражается в

следующем:

1-Позволяет сохранить собственность на недра.

2-Полностью соответствует действующему законодательству.

3-Допускает участие национальных и иностранных компаний.

4-Содействует развитию национального сектора экономики.

5-Позволяет государству получать доходы, как чисто продукцией, так и  денежными выплатами.

Следующую группу составляют сервисные контракты. Эти контракты

1 появились также как и контракты К.Р.П. в конце 60 годов на ближнем востоке. В то время, там имелось уже достаточно большое количество выработанных нефтяных скважин, которые невозможно было разрабатывать из-за отсутствия современных технологий. С появлением технологий глубокого бурения

I появилась возможность на разработку этих скважин.

Договор на предоставление сервисных услуг, также является разновидностью договора подряда. Сервисные контракты подразделяются на чистые сервисные контракты и рисковые, где основным различием является то, • базируются ли выплаты на прибыли или нет. Чистые сервисные контракты применяются очень редко, в них подрядчик не несет рисков в зависимости от результатов разработки, а лишь выполняет определенные работы за плату. Все риски несет на себе государство. Действительно в странах с развитым нефтяным  потенциалом  и  высокими  финансовыми  возможностями Правительство берет на себя весь риск разведки, фактически нанимая нефтяную компанию в качестве консультационного агента по выполнению части технических и экспертных функций оплачиваемых в установленном порядке. Контракт широко используется всеми нефтедобывающими странами в случаях, когда речь идет о повышенной интенсивности разработки скважин на уже разведанных территориях путем внедрения новых технических решений.

Следующая группа сервисных контрактов — это рисковые соглашения. В самом узком смысле контракт по разделу продукции тоже является рисковым контрактом, где подрядчик, вкладывая капитал рассчитывает получить соответствующее возмещение. В рисковых сервисных контрактах подрядчик предоставляет все необходимые ресурсы, а если будет сделано коммерческое обнаружение, подрядчику предоставляется полное возмещение. Возмещение бывает либо в форме наличных денег, либо в натуральной форме, но по сниженным ценам.

Для Казахстана в достаточной мере привлекательными представляются оба типа сервисных контрактов. Основным негативным моментом в деятельности нефтяных компаний в Р. К. является устаревшая сейсмологическая информация и технологии бурения. Примеры совместной деятельности в этой области между отечественными и зарубежными компаниями уже есть[31].

Последний из прямо предусмотренных видов контрактов — это контракт о совместной деятельности. Контракты о совместной деятельности заимствованы в Великобритании и США[32]. Контракты о совместной деятельности могут осуществляться в двух формах с созданием, или без создания юридического лица.

1-вариант    характеризуется    образованием     самостоятельной организационно-правовой единицы, которой совместно с одной стороны государственная нефтяная компания и с другой — национальный или иностранный подрядчик. Прибыль делится в соответствии с долей, предусмотренной для каждого из участников соглашением сторон. Совместные предприятия такого типа существуют в Нидерландах, и других западных странах.

2-вариант совместного предпринимательства не требует создания отдельного юридического лица, а совместная деятельность контролируется соответствующим органом ( уполномоченным обеими сторонами).

Особенностью этого вида контрактов является то, что в отличие от ранее упомянутых случаев государство, или государственная компания являющаяся.

Существует несколько точек зрения на совместную деятельность под­рядчиков по нефтяному контракту[33]:

1- Ряд авторов считает, что совместная деятельность это самостоятель­ный вид соглашений, причем неконцессионного типа.

2- Другие ученые считают, что совместные предприятия не самостоя­тельный вид соглашений, а лишь форма участия принимающего госу­дарства.

3-  Существует точка зрения и Казахстанских авторов на контракты о совместной деятельности, по которой этот контракт противоречит понятию контракта определенного Указом о недрах. Контракт о совместной деятельно­сти не может заключаться с Компетентным органом. Государственный комитет Р.К. по инвестициям (структурная единица государственного аппарата), безус­ловно не может осуществлять деятельность по разведке и добыче. Гораздо лег­че предположить по данному контракту в качестве партнера национальную нефтяную компанию “ Казахойл”. Авторы монографии “Право и иностранные инвестиции” в конце концов, приходят к выводу, что термины “совместная дея­тельность” и “совестное предприятие” понимаются как организационное и фи­нансовое участие государства в разработке и добыче углеводородов. С этой точкой зрения можно согласится лишь с учетом оговорки, что государство уча­ствует в деятельности через уполномоченное лицо которое представляет инте­ресы республики в контракте.

С учетом быстро меняющейся рыночной ситуации и постоянным разви­тием нефтяных операций на территории Р.К. возможны и иные формы контрак­тов которые содержат в себе совершенно новые элементы — решения практиче­ских аспектов недропользования.

• 2 Перспективы развития лицензионно — контрактной системы.

Анализируя лицензионно — контрактную систему можно прийти к выводу, что правовой институт обусловлен следующей совокупностью юридически значимых элементов: юридических фактов, волеизъявления субъекта и административного акта государственного органа, дополняемого в последствии контрактом. Система представляет собой ряд юридических значимых действий, происходящих в строгой последовательности и для перехода на следующий этап необходимо последовательно пройти все заранее определенные стадии, характеризующиеся своими юридически значимыми обстоятельствами.

В общей теории юридические составы именуются сложными системами юридических фактов[34] С учетом практических замечаний возможно предложить следующий порядок взаимодействия лицензии и контракта. Лицензия совмещает в себе и публично — правовой и частно — правовой аспекты. Абсолютно верно и предусмотрение в лицензии эколого-правовых аспектов и финансово-правовых аспектов. Лицензия подразделяется на виды и имеет четкий срочный характер, контракт четко увязывается с лицензией. В практической деятельности именно лицензия имеет приоритет. Считаю, что необходимо уравновесить положение двух выше названных документов.

Разведка и добыча составляют единый технический процесс-разработку, включающую  в  себя  весь  объем  деятельности  недропользователя. Соответственно остается один вид лицензии — на разработку. Лицензия -исключается частный аспект, остается только публично- правовой. Действие лицензии продолжается до момента коммерческого обнаружения, с этого момента все правоотношения между сторонами регулируются только контрактом. Преимущество такого порядка видится в следующем:

1-Сохраняется   действующая   система, регулирующая   порядок предоставления прав на недра.

2-Полностью устраняется дуализм лицензии и контракта, происходит разделение государственных и частных интересов.

3-Государство получает доступ к финансовым документам как равный партнер по контракту, а не через проверки и истребование информации государственными органами.

 

 

Заключение

Либерализация законодательства о недрах, дальнейшее развитие лицензионно — контрактной системы, вот основная мысль в подведение итогов ди­пломной работы. Создание законодательства — гибкий и сложный процесс имеющий много все различных сложностей, но процесс этот объективно необ­ходим. Жизнь не стоит на месте, общественные отношения развиваются с ог­ромной скоростью и законодателю придется успевать регулировать эти отно­шения должным образом, учитывая мнение и интересы всех субъектов задейст­вованных в отрасли. В противном случае в этой области возможен застой, вы­званный декларативностью норм правового регулирования, или издание много­численного количества подзаконных актов действие которых вызывает резкое неприятие национальных и иностранных инвесторов.

Очень трудно было предполагать в 91-92 годах возникновение права ча­стной собственности на земли сельскохозяйственного назначения теперь это ре­альность закрепленная законодательно. Возникает закономерный и справедли­вый вопрос — почему нельзя таким же образом модернизировать и право недропользования.

Сбалансированность лицензии и контракта позволит разделить указан­ные документы и регулируемые ими стадии на последовательные этапы пере­текающие из проверочной стадии — разведки (регулируемой лицензией), в ком­мерческую стадию наступающую с момента обнаружения месторождения при­годного для добычи (где все условия фиксируются в контракте). Можно все же предполагать, что наиболее оптимальная формула регулирования будет вырабо­тана и вопросы проведения нефтяных и других операций по недропользованию не останутся без должного внимания со стороны компетентных государствен­ных органов.

По результатам работы можно прийти к следующим выводам:

1.-Лицензионно-контрактная система безусловно проблемный аспект деятельности недропользователей в настоящий момент. Перспективы решения проблем подрядчиков по нефтяным контрактам видятся во взаимодействии с дальнейшим реформированием и модернизацией государством системы зако­нодательства. Государство в свою очередь будет стремится к устранению мас­сива подзаконных актов регулирующих отрасль ( причем не самым успешным образом).

2- Преимущество отдается контракту, как универсальному документу сочетающему в себе волеизъявление и интересы обеих заинтересованных сто­рон. С момента заключения контракта государство, через уполномоченную компанию либо своих представителей в созданном предприятии получает дос­туп ко всей интересующей его информации. Инвестор в свою очередь, получает твердые гарантии своей деятельности зафиксированные в одном документе-контракте. Все споры между сторонами решаются в судебном порядке с учетом законодательства об иностранных инвестициях.

Лицензия сохраняет свое действие, но в ней отражается исключительно публичный аспект. Покрывая собой стадию разведки лицензия дает право госу­дарственным органам соответствующей компетенции осуществлять деятель­ность по проверке инвестиционных ( финансовых) и технологических возмож­ностей подрядчика. Недропользователь успешно прошедший стадию разведки, имеет исключительное право на заключение контракта с уполномоченным ор­ганом.

3- В настоящий момент остается законодательное закрепление государ­ственной собственности на недра в Республике Казахстан. Развитие и демокра­тизация общества, увеличение уровня жизни, и достатка граждан позволяет предполагать в дальнейшем возможность установления права частной собст­венности на недра в Республике Казахстан.

 

 

Список использованной литературы

1-Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1999г.

2-Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона от 27.01.96.г. “ О недрах и недропользоваиии ” Ведомости Парламента — 96г. № 2, стр. 248

3-Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона от 20.07.95г. “О государственном регулировании отношений, связанных с драго­ценными металлами и драгоценными камнями”. Казахстанская правда 1995г. 22 июля.

4-Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона от 28. 06.95г. “О нефти”. Казахстанская правда 1995г. 20 июля.

5-Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона от 17.04.95г. Сборник Указов Президента Республики Казахстан имеющих силу Закона, о финансовой и хозяйственной деятельности изд. Жеты Жаргы Алматы 1996г.

6- Гражданский Кодекс Республики Казахстан (общая часть). Коммента­рий в двух книгах изд. Жеты Жаргы. Алматы 1998г.

7-Сулейменов М.К. Право и иностранные инвестиции в Республике Ка­захстан изд. Жеты жаргы Алматы 1997.

8-Сулейменов М.К. Право недропользования как вещное право. “Акту­альные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казахстан”. Материалы семинаров, выпуск 6, изд. Адилет Пресс. Алматы 1997г.

9-Мухитдинов Н.Б. Законодательство о недрах Республики Казахстан. “ Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казах­стан”. Материалы семинаров, выпуск 6, изд. Адилет Пресс. Алматы 1997г.

10-Худяков А.И. Налогообложение недропользователей. “ Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казахстан”. Материалы семинаров, выпуск 6, изд. Адилет Пресс. Алматы 1997г.

11-Мауленов К.С. Иностранные инвестиции в освоение природных ре­сурсов Казахстана. “ Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казахстан”. Материалы семинаров, выпуск 6, изд. Адилет Пресс. Алматы 1997г.

12-Брайнина Н.В. Лицензирование осуществления права недропользования по законодательству Республики Казахстан. “ Актуальные вопросы ком­мерческого законодательства в Республике Казахстан”. Материалы семинаров, выпуск 6, изд. Адилет Пресс. Алматы 1997г.

13-Архипов И. Г. Особенности возникновения права землепользова­ния. “ Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Ка­захстан”. Материалы семинаров, выпуск б, изд. Адилет Пресс. Алматы 1997г.

14-Гуляев В. А. Правовые основы охраны недр и окружающей среды в Республике Казахстан. “ Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казахстан”. Материалы семинаров, выпуск б, изд. Адилет Пресс. Алматы 1997г.

15-Ченцова О.И. Предоставление права недропользования по законода­тельству Республики Казахстан. “ Актуальные вопросы коммерческого законо­дательства в Республике Казахстан”. Материалы семинаров, выпуск 2, изд. Адилет Пресс. Алматы 1996г.

16-Усенова Ж.Б. Подготовка и проведение арбитражного разбирательст­ва в международном центре по разрешению инвестиционных споров (ИКСИД ). “ Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казах­стан”. Материалы семинаров, выпуск 2, изд. Адилет Пресс. Алматы 1996г.

17-Толстой Ю.К., Сергеев А.П. Гражданское право учебник, том 1     изд. Проспект Москва 1996г.

18-Суханов Е.А. Гражданское право учебник, том 1 изд. БЕК Москва 1998г.

19-Иоффе О.С. Советское гражданское право учебник, том 2 изд. ЛГУ 1971г.

20-Богуславский М.М. Международное частное право учебник изд. Ме­ждународные отношения Москва 1997г.

21-Дмитриева Г.К. Международное частное право учебное пособие, изд. Триада Москва 1997г.

22-Джонстон Д. Налогообложение в нефтяной сфере и К.Р.П, Тулса Ок­лахома 1995г.

23-Журнал “ Азия экономика и жизнь” № 10,20 1998г.

24-Нефтяное законодательство Республики Казахстан сборник законода­тельства, изд. Галым Алматы 1999г.

[1] См. “Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Р.К.” выпуск 6, Алматы 1997,с. 38

[2] См. там же с.30

[3] См. У. Касенов “Куда потечет казахстанская нефть?”//Азия экономика и жизнь –1995 — №3,с.1

[4] См. Сулейменов М.К. “Право и иностранные инвестиции в Р.К.” Алматы 1997, с. 123

[5] См. Казахстанская Правда 1995 год 20 июля.

[6] См. Ведомости Парламента Р.К. –1996 — №2 с.248

[7] См. “Актуальные вопросы коммерческого законодательства в РК” сб.2, Алматы, 1996 с.217

[8] См. “Актуальные вопросы коммерческого законодательства в РК” сб.6 Алматы 1997,с. 6

[9] См. п.1.2.ст.14 Указа Президента РК имеющего силу закона “О недрах и недропользовании”

[10] См. Суханов Е.А. учебник “Гражданское право” том. Изд. БЕК Москва 1998 г. с.475

[11] См. Алибий Мухамеджанов Меморандум Гос. Ком. Инвеста.1998 г. с.2

[12] См. Д.Джонсон “Налогооблажение в нефтяной отрасли и система К.Р.П.” Тулса Оклахома 1995г. с.254

[13] См. ст.3 Указа Президента РК имеющего силу закона о недрах и недропользовании

[14] См. тамже с.40

[15] См. “Актуальные вопросы коммерческого законодательства в РК” сб.2, Алматы 1996 с.161

[16] См. Сулейменов СМ.К. “право и иностранные инвестиции в РК” Алматы, 1997 г., с.124

[17] См. Указ Президента РК, имеющий силу закона “О недрах и недропользовании” ст.34

[18] См. Сулейменов М. К. “Право и иностранные инвестиции в РК” Алматы 97 г. стр. 147.

[19] См. Панорама 6 мая 1995 г. “Судьба Васильковского место рождения решено окончательно”.

[20] См. Алибий Мухамеджанов Меморандум Гос. Ком. Инвеста стр.3

[21] См. Положение “О порядке заключения контрактов на проведение операций по недропользованию в РК” утв. Постановлением Правительства от 27 мая 1998 г. №484 ст.6

[22] См. “ Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Р.К.” сборник 6 Алматы 97г. стр.43

 

[23] См. Сулейменов М.К. “Право и иностранные инвестиции в Р.К.” Алматы 97г. стр. 153

[24] См. Постановление Правительства Р. К. “ О неотложных мерах по стабилизации финансово — экономического положения в нефтяной промышленности Р.К.” СААП№ 24 1998г. стр. 18 См. Постановление Правительства Р.К. “ О мерах по ускорению перевода работы недропользования на контрактную основу” СААП № 6 1998г. стр.36

[25] См. Сулейменов М.К. “Право и иностранные инвестиции в Р.К.” Алматы 1997г. стр. 156

[26] См. СААП №42-43 1998 г.

[27] См. Богуславский  М. М. Учебник “Международное частное право” Москва 97 г. стр. 228

 

[28] См. Сулейменов М.К. “ Право и иностранные инвестиции в Р.К.” Алматы 97г. стр. 164

 

 

[29] См. Сулейменов М.К. “ Право и иностранные инвестиции в Р.К.” Алматы 97г. стр. 166

 

[30] См. “Актуальные вопросы коммерческого законодательства в РК” сборник Алматы 97 г. стр.23

 

[31] См. СААП 1993 г. №5 стр.61

[32] См. Сулейменов М.К. “ Право и иностранные инвестиции в Р.К.” Алматы 97г. стр. 182

 

 

[33] См. там же стр.184

[34] См. Суханов Е.А. “Гражданское право” том 1 Учебник Москва 98 г. стр.328