ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

Новые типы договоров в гражданском законодательстве Республики Казахстан

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава I. Особенности договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)

1. Франчайзинг как элемент рыночной инфраструктуры
2. Преимущества и недостатки использования франчайзинга
3. Правовое обеспечение франчайзинговых отношении в РК

Глава II Финансирование под уступку денежного требования (факторинг)

1. Особенности договора факторинга
2. Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования

Глава III. Лизинговые отношения в рыночной экономике

1. Предмет лизинга и его существенные условия
2. Особенности лизинговых отношений

Заключение

ВВЕДЕНИЕ

Вопросы о сущности и значении новых договоров включенных в ГК РК вызывают большой теоретический и практический интерес. Актуальность данной проблематики подтверждается живым интересом ученых Казахстана, России и т.д., трудами посвященными к их исследованию в частности эти вопросы исследованы в работах Сулейменова М.К., Диденко А., Покровского Б.В., Жакенова В.А., Яковлева В.П., а также других авторов.

В настоящей выпускной работе мы поставили цель проанализировать следующий круг вопросов: особенности договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга); франчайзинг как элемент рыночной инфраструктуры; преимущества и недостатки использования франчайзинга; правовое обеспечение франчайзинговых отношении в РК; финансирование под уступку денежного требования (факторинг); его особенности; его правовое регулирование; лизинговые отношения в рыночной экономике РК; особенности договора факторинга; его правовые основы; лизинговые отношения в рыночной экономике; особенности лизинговых отношений.

Договор представляет собой одной из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны. Это и порождает общий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Поэтому именно договор основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен обеспечить такую организованность , порядок и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жестких административно-правовых средств.

Договор-это и наиболее оперативное и гибкое средство связи между производством и потреблением, изучение потребности и немедленного реагирования на них со стороны производства. В силу этого именно договорно-правовая форма способна обеспечить необходимый баланс м6жду спросом и предложением, насытить рынок теми товарами, в которых нуждается потребитель. Договор позволяет участникам экономического оборота отчуждать излишние или ненужные им материальные ценности, получая взамен их соответствующий денежный эквивалент или необходимые им материальные блага в натуральной форме. С помощью договора граждане по своему усмотрению расходуют полученные в виде заработной платы, доходов от предпринимательской деятельности и иных доходов денежные средства, приобретая на них те ценности, которые способны удовлетворять их индивидуальные материальные и культурные потребности.

С помощью договора у граждан и юридических лиц формируется уверенность в том, что их предпринимательская деятельность будет обеспечена всеми необходимыми материальными предпосылками, а результаты предпринимательской деятельности найдут признание у потребителей и будут реализованы. Такая уверенность, в свою очередь, способствует развитию производственной сферы. С помощью договора совершенствуется и процесс распределения производственных в обществе материальных благ, поскольку договор позволяет поставить производственный продукт тому, кто в нем нуждается.

Договор обеспечивает эффективный обмен производственными и распределенными материальными благами в случае изменения потребностей участников экономического оборота. Наконец, договор предоставляет возможность потреблять существующие в обществе материальные ценности не только их собственниками (обладателями иных вещных прав), но и другими участниками экономического оборота, испытывающими потребности в данных материальных ценностях.

Эти и многие другие качества договора с неизбежностью обусловливают усиление его роли и расширение сферы применения по мере перехода к рыночной экономике. Вместе с тем поистине бесценные свойства договора сохраняются лишь до тех пор, пока обеспечивается необходимая для любого договора свобода усмотрения сторон при его заключении. Понуждение к заключению договоров, широко распространенное в хозяйственной деятельности юридических лиц в условиях плановой экономики, вытравливала саму «душу» договора, решало его таких свойств, без которых он существовать не может, и делало его декоративным придатком планово-административных актов.

Глава I. Особенности договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)

1. Франчайзинг как элемент рыночной инфраструктуры

В ГК впервые появились нормы, регулирующие договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг). Включение их в ГК обусловлено направленной рецепцией основных механизмов рыночного хозяйства, оправдавших свое существование временем. До принятия особенной части ГК прежнее законодательство не запрещало осуществление франчайзинговых операции. Однако они не получили распространения на территории Республики Казахстан.

Термин «Франчайзинг» происходит от французского слова «franchise», что означает “ льгота, привилегия”. Самая ценная и полезная льгота, которая нужна начинающему свой путь в бизнесе, — это возможность использовать уже отработанные и оправдавшие себя технологии, уже известный и популярный товарный знак, возможность обучиться и получать по ходу дела необходимые консультации. Франчайзинг – это метод продажи товаров и услуг. Система франчайзинга возникла из набора деловых сделок, методов и практической деятельности, которые были известны и использовались на протяжении многих лет.

Если обратиться к истории, то можно найти примеры торговой практики напоминающие франчайзинг. Один из таких примеров – учреждение системы гильдии в Лондонском Сити в двенадцатом веке. Многие приводят в качестве примера систему пабов (пивных баров), хотя это скорее эксклюзивный договор о покупке, в котором отсутствуют многие элементы системы льготного предпринимательства. Если использовать точные правовые термины, слово “франшиза” означает передачу прав от имени короля, а в других странах, например, в США и Австралии, в соответствии с формулировками судебных органов, слово “франшиза” означает передачу прав с государственной властью. По сей день в Великобритании существуют древние франшизы, дающие право проводить ярмарки, содержать рынки, предоставлять паромы, мосты и сооружать броды через реки и водные потоки.¹

Современные приемы франчайзинга получили свое начало в США, когда в XIX веке после Гражданской войны компания по производству швейных машин “Зингер” учредила дилерскую сеть. Однако техника франчайзинга не возникло сиюминутно, благодаря изобретательности какого-то индивида с богатым воображением. Она возникла из решений, разработанных бизнесменами, когда они встречались с проблемами при проведении деловых операции. Можно сказать, что в начале ХХ века автомобили и безалкогольные напитки стали катализаторами франчайзинговой деятельности. Затем было затишье вплоть до 30-х годов, когда Говард Джонсон открыл свою знаменитую сеть ресторанов в США, а 40-е и 50-е годы увидели рождение многих современных гигантов, работающих в рамках системы франчайзингового предпринимательства («Холидэй Инн», «Шератон», «Макдональдс», «Пицца Хат» и др.). ²

Сейчас система франчайзинговой предпринимательской деятельности широко известна и активно применяется в промышленно развитых странах мира. По этому договору одна сторона передает другой в пользование за плату такие знаки индивидуализации, как фирменное наименование, товарный знак и т.п. Франчайзинг является выгодным для обеих сторон. Сторона, предоставляющая свои права в пользование, устанавливает в той или иной мере контроль за бизнесом лицензиата, имея прибыль от его деятельности.

____________________________________________________________________

¹Комплексная предпринимательская лицензия, РИВЦ.Астана2002г.

²Лобков А. Договорные обязательства и способы их выполнения «Предприниматель и право»1998г.

Франчайзинг избавляет комплексного лицензиара от необходимости открывать новые филиалы и предприятия, вкладывать средства в приобретение основных фондов и наем работников. Лицензиат, в свою очередь, снижает свой предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложении. Он получает преимущество перед конкурентами за счет использования уже известных на рынке средств индивидуализации чужого юридического лица.

Для потребителей франчайзинг выгоден возможностью быстрого насыщения рынка товарами и услугами. Для государства – повышением деловой активности и пополнением бюджета. Но есть и потенциально негативные моменты. Лицензиат выступает в гражданском обороте под чужим именем и с чужими знаками индивидуализации. Это может ввести в заблуждение потребителя. Поэтому законодательное регламентирование договора комплексной предпринимательской лицензии направлено на защиту прав потребителей. Этой цели отвечают нормы об обязанностей лицензиата информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии (подпункт 5 ст. 899 ГК) и о дополнительной ответственности лицензиара по требованиям, предъявляемым к лицензиату, о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом (ст. 901 ГК).

Создание франчайзинговых сетей имеет определенную опасность для потребительского рынка и в связи с тенденцией к монополизму и ограничению прав лицензиата. Противодействию такой тенденции служит ст. 900 ГК Республика Казахстан «Ограничительные условия», которая наряду с антимонопольным законодательством устанавливает рамки франчайзингового соглашения. Это ещё один довод к нормативному урегулированию договора комплексной предпринимательской лицензии. И, наконец, нормативное регламентирование данного договора позволит активизировать его распространение на практике. В этом позиции казахстанского и российского законодательства сходны.

С точки зрения правовой классификации в казахстанском законодательстве договор франчайзинга и договор комплексной предпринимательской лицензии, будучи синонимами, являются разновидностью лицензионного договора в смысле ст. 966 ГК. Поэтому на объекты интеллектуальной собственности, пользование которыми передается по договору комплексной предпринимательской лицензии, распространяются нормы раздела V ГК «Право интеллектуальной собственности».

Термин «комплексная предпринимательская лицензия» является достаточно условным и использован законодателем, чтобы выделить данную группу правоотношении. Поскольку в большинстве стран мира используется термин франчайзинг, казахстанский законодатель, упомянув данный термин в скобках в названии комментируемой главы, показал, что комплексной предпринимательской лицензией в Республика Казахстан называется франчайзинг. Тем самым проведена некоторая унификация с мировым законодательством. В то же время в тексте статей используется терминология известная нашему законодательству. Таким образом, законодатель наряду с унификацией сохранил традиции отечественной правовой терминологии.

Понятие «лицензия» неоднозначно и в смысле главы 45 ГК не совпадает с понятием лицензии, являющейся предметом регулирования в Указе Президента Республика Казахстан, имеющем силу Закона, от 17-го апреля 1995 года № 2200 «О лицензировании» (в дальнейшем – Указ о лицензировании). В соответствии с пунктом 2 ст. 1 Указа и лицензировании «на регулируются настоящим Указом отношения, связанные с выдачей лицензии в рамках заключенного между гражданами и (или) юридическими лицами лицензионного договора». Комплексная предпринимательская лицензия как раз и представляет собой разновидность лицензионного договора в рамках и смысле раздела V ГК «Право интеллектуальной собственности». «По лицензионному договору сторона, обладающая исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар), предоставляет другой стороне (лицензиату), право временно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности определенным способом» (часть 1 п.1 ст. 966 ГК). Из данного понимания лицензионного договора вытекает понятие лицензии, используемой в договоре комплексной предпринимательской лицензии (в дальнейшем для краткости изложения – договор франчайзинга).¹

Во франчайзинге речь идет не просто о лицензии, а о предпринимательской лицензии. То есть, данный договор возможен только в сфере предпринимательской деятельности – инициативной деятельности, имеющей в качестве основной цели извлечение прибыли. Отсюда следует, что сторонами договора могут быть только предприниматели. Термин «комплексная» означает то, что в пользование передается не одно, а несколько (но не менее двух) исключительных и сопутствующих им прав.

По – иному подошел к обозначению комментируемого договора российский законодатель. Соответствующая глава 54 ГК РФ названа, как и договор, «Коммерческая концессия». Так же, как и «комплексная предпринимательская лицензия», термин «коммерческая концессия» достаточно условен и был избран по мнению комментаторов, «как наиболее близкий по смыслу к английскому «franchise».

Сторонами по договору комплексной предпринимательской лицензии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Стороной в договоре, предоставляющей комплекс исключительных прав, является комплексный лицензиар, а получателем – комплексный лицензиат. Такая терминология соответствует сторонам лицензионного договора – лицензиару и лицензиату – с

____________________________________________________________________

¹Гражданский кодекс РК, п.1 ст. 966.

добавлением индивидуализирующей специфики в определении понятия договора комплексной предпринимательской лицензии (п. 1 ст. 896 ГК) – «комплексный». В остальных статьях главы 45 ГК стороны договора франчайзинга называется для удобства сокращенно – лицензиар и лицензиат, имея в виду комплексного лицензиара и лицензиата. Для проведения разграничения отношений, регулируемых договором франчайзинга, с одной стороны, и отношений, связанных с получением лицензии в соответствии с Указом о лицензировании, с другой стороны, желательно стороны в договоре франчайзинга называть комплексный лицензиар и комплексный лицензиат.

Договор франчайзинга является возмездным. Форма, способ и сроки оплаты пользования исключительными правами определяются сторонами по договору. Вознаграждение по договору комплексной предпринимательской лицензии может выплачиваться лицензиатом лицензиару в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых лицензиаром для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. В мировой практике наиболее распространенным является первоначальный взнос фиксированной суммой сразу после заключения договора(так называемый паушальный платеж), а затем повременные отчисления в определенном проценте от суммы оборота товаров, услуг, работ(так называемые роялти). Кроме того, за предоставленные комплексные предпринимательские сублицензии лицензиат обычно выплачивает лицензиару определенный процент от оборота сублицензиата. В мировой практике франчайзинговая деятельность, имеющая низкие затраты начального периода(примерно между 25000 долл. и 50000 долл.), финансируется собственным капиталом или в сочетании с краткосрочными банковскими кредитами. При наличии более высоких затрат часто используются долгосрочные обычные или компенсационные кредиты. В некоторых случаях лицензиар предоставляет часть финансирования своим лицензиатам посредством выпуска долговых обязательств для проведения начальной подготовки персонала и выплаты цены за приобретение лицензионного комплекса, а также для покупки исходных товарно-материальных запасов.

Объектом договора являются исключительные права. «Исключительным правом на результат интеллектуальной творческой деятельности или средство индивидуализации признается имущественное право их обладателя использовать объект интеллектуальной собственности любым способом по своему усмотрению »(часть 1 п.1ст.964 ГК). В то же время следует понимать, что «исключительное право на результат интеллектуальной творческой деятельности или средство индивидуализации существует независимо от права собственности на материальный объект, в котором такой результат или средство индивидуализации выражены» (ст.968 ГК).¹

Из п.1 ст.896 ГК вытекает, что обязательными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются фирменное наименование и охраняемая коммерческая информация. Не включение в договор этих элементов не позволяет считать подписанное соглашение договором франчайзинга, даже несмотря на его название. Поэтому в отношении договоров, не имеющих своим объектом фирменное наименование или охраняемую коммерческую информацию или хотя и включающих упомянутые объекты, но не названных франчайзингом, действуют правила, предусмотренные сторонами в договоре, и общие нормы ГК. ²

Национальными и международными правовыми актами по вопросам франчайзинга чаще всего в понятие франчайзинга включается и третий обязательный элемент- постоянное консультационное содействие в организации бизнеса. В казахстанском законодательстве оно заменено

____________________________________________________________________

¹Лукарев Г. Договор не терпит легкомыслия. «Предприниматель и право» 1998г.

²Брагинский М.И., Ветренский В.В. Договорное право. М. 1997г.

обязанностью лицензиара провести консультирование лицензиата по вопросам, связанным с осуществлением пользования переданных ему исключительных прав. Такое консультирование может иметь не длящийся в течение действия всего договора, а, допустим, единовременный характер.

Понятие «охраняемая коммерческая информация», используемое в главе 45 ГК, является производным от понятия «информация, составляющая служебную или коммерческую тайну». В соответствии с п.1 ст. 126 ГК «гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности её третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности».

Понятие «охраняемая коммерческая информация» подпадает также под действие главы 55 ГК «Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования». Лицо, правомерно обладающее технической, организационной или коммерческой информацией, в том числе секретами производства (ноу-хау), неизвестной третьим лицам (нераскрытая информация), имеет право на защиту этой информации от незаконного использования, если соблюдены условия установленные п.1 ст. 126 ГК. Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования возникает независимо от выполнения в отношении этой информации каких – либо формальностей (её регистрации, получения свидетельств и т.п.). Правила о защите нераскрытой информации не применяется в отношении сведении, которой в соответствии с законодательными актами не могут составлять служебную или коммерческую тайну (сведения о юридических лицах, правах на имущество и сделках с ним, сведения, подлежащие представлению в качестве государственной статистической отчетности и др.). право на защиту нераскрытой информации действует до тех пор, пока сохраняются условия, предусмотренные п.1 ст. 126 ГК (ст. 1018 ГК).

Помимо обязательных, наиболее распространенными обьектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются товарные знаки(знаки обслуживания), изобретения, полезные модели, промышленные образцы, наименования мест происхождения(указания происхождения) товаров, нераскрытая информация, в том числе секреты производства(ноу-хау). Однако это могут быть и другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг. Будучи объектом договора, весь передаваемый комплекс исключительных прав образует понятие «лицензионный комплекс».¹

Обязательными сопутствующими лицензионному комплексу (имущественным исключительным правам) в договоре франчайзинга являются неимущественные права — деловая репутация и коммерческий опыт. Такое понимание вытекает из п.2 ст.896 ГК, где «договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме». Под коммерческим опытом понимаются знания и навыки не подпадающие под понятие «нераскрытая информация» в смысле главы 55 ГК.

Статья 143 ГК относит деловую репутацию к неимущественным правам. Законодательство не содержит определения деловой репутации. В обычном понимании репутация представляет собой сложившееся о лице мнение, основанное на оценке его общественно значимых качеств. Соответственно деловая репутация – это оценка профессиональных качеств для физического лица и степень доверия и заинтересованности в деловых контактах – для юридического лица. Деловая репутация коммерческого юридического лица в

____________________________________________________________________

¹Сулейменов М.К Общие положения о договоре (Общая часть), 1997г.

промышленно развитых странах называется «гудвилл» или «доброе имя». Обычно стоимостная оценка неимущественного права не предполагается. Однако деловая репутация может явиться исключением из этого правила. На практике определить стоимость деловой репутации юридического лица не сложно. Разница между продажной ценой предприятия при продаже его вместе с фирменным наименованием и себестоимости совокупности объектов, составляющих имущество предприятия, составляет цену деловой репутации. В Казахстане сложились даже правила отражения гудвилла на балансе предприятия.

Лицензионный комплекс, деловая репутация и коммерческий опыт передаются лицензиату для использования в определенном объеме. Объем использования определяется договором, но не может выходить за пределы правила «никто не может передать прав больше, чем имеет сам». Возможно как точное определение в договоре передаваемых прав, так и определение границ их использования (допустим, минимальных и максимальных). Объем использования прав может быть ограничен территорией использования. Например, лицензиату разрешается использовать фирменное наименование лицензиара в точках, расположенных на территории Карагандинской области. Неуказание в договоре объема передаваемых прав означает право на использование их лицензиатом в пределах использования их лицензиаром. Объем использования переданных по договору прав может быть ограничен сферой, видом деятельности или иным условием. Например, договором может быть оговорено право лицензиата продавать только товар, полученный от лицензиара, или использовать полученные права только в сфере строительства в сельской местности.

Законодательными актами могут быть установлены ограничения по применению договора комплексной предпринимательской лицензии в отдельных сферах предпринимательской деятельности. На момент принятия Особенной части ГК такие специальные ограничения законодательными актами предусмотрены не были.

Отношения по франчайзингу оформляются договором. Договор комплексной предпринимательской лицензии должен быть заключен в письменной форме. Договор, совершенный в письменной форме, должен быть подписан сторонами или их представителями, если иное не вытекает из обычаев делового оборота. При заключении договора допускается использование средств факсимильного копирование подписи, если это не противоречит законодательству или требованию одной из сторон. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность в отношении исключительных прав, передача которых в пользование по законодательству Республики Казахстан должна быть зарегистрирована, договор считается действительным при условии такой регистрации.

ГК РК не требует регистрации договора комплексной предпринимательской лицензии. В то же время такое правило может быть установлено законодательством, которое будет принято в развитие франчайзинговых отношении. Регистрация фиксирует информацию о комплексной предпринимательской лицензии. Защита прав потребителей требует максимальной информированности о производителе товаров и услуг, с которыми обычно связывается ожидание определенного качества. Поэтому по иному к этой проблеме подошел российский законодатель. Аналог казахстанской комплексной предпринимательской лицензии – российская коммерческая концессия – возникает только при регистрации договора органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя – лицензиара. Если же правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии производится органом осуществившим, регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя являющегося пользователем. Предвидя развитие франчайзинговых отношении между РК и РФ и в целях унификации, желательно в законодательстве, обеспечивающем франчайзинговую деятельность ввести необходимость регистрации договора комплексной предпринимательской лицензии.¹

В мировой практике франчайзинг оформляется обычно единым договором с соответствующими приложениями к нему. Казахстанская практика к средине 90-х годов по данному вопросу не сложилось ввиду отсутствия франчайзинговых сетей. В РФ на то же период можно говорить только о самом начале внедрения франчайзинга (коммерческой концессии по законодательству РФ), в основном, в сфере быстрого питания. При этом вместо одного договора в практику было введено использование 3-х отдельных договоров: по использованию товарного знака, по закупу и обслуживанию оборудования, по разрешению остальных проблем франчайзинговой деятельности. Договор на закупку и обслуживанию оборудования обеспечивает лицензиата необходимым дизайном, архитектурой и инженерной поддержкой, требующейся для обустройства помещении. Использование для этих целей договора лизинга распространено в РК и РФ меньше, чем это принято в западной практике. Раздели один общий договор франчайзинга на несколько отдельных договоров, лицензиары выяснили, что таким образом легче осуществлять контроль за деятельностью лицензиата. Когда договор точно распределяет обязанности, лицензиары могут более эффективно защищать свои права в суде. Однако такая же практика постоянно будет ставить проблему определения возможности применения к данным отношениям норм ГК о франчайзинге. Поэтому в любом случае желательно составление одного или основного обобщающего иные сопутствующие соглашении, договора о комплексной предпринимательской лицензии.

¹Гражданский кодекс РК (общая и особенная части). 2001г.

Закон определяет непременные обязанности лицензиара. Статья 898 ГК предусматривает в качестве обязанностей лицензиара передачу технической и коммерческой документации лицензиату, а также иной информации, необходимой лицензиату для осуществления прав, предоставленных ему по договору. Объем и сроки передаваемой информации определяются договором. Обязанностью лицензиара является обучение и консультирование лицензиата по вопросам, связанными с осуществлением переданных ему прав. При отсутствии в договоре условии и сроков передачи информации, обучения и консультирования лицензиата данные позиции определяются по усмотрению лицензиара. Понятие «передачи технической и коммерческой документации» вкладывается и передача лицензиату предусмотренных договором лицензии с обеспечением их оформления в установленном порядке. Если договором комплексной предпринимательской лицензии не предусмотрено иное, лицензиар обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом на основании договора. Договором могут быть предусмотрены и другие обязанности лицензиара.

В отличие от лицензиара для лицензиата ГК не предусмотрены непременные и неизменимые договором обязанности. Обязанности лицензиата очерчиваются договором. Однако, если иное не предусмотрено договором, лицензиат в соответствии со ст. 899 ГК обязан, во — первых, использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности лицензионный комплекс лицензиара указанным в договоре образом. Во – вторых, лицензиат обязан допускать лицензиара на свою производственную территорию, предоставлять ему необходимую документацию и оказывать содействие в получении информации, необходимой для осуществления контроля за правильным использованием предоставленных исключительных прав. Понятия «необходимая информация », «оказание содействия » и «правильное использование прав» являются в значительной мере субъективными и могут быть объективизированы только судебным решением в случае спора. Лицензиат должен предоставить право лицензиару проводить инспекции предприятия в любое время в пределах нормального рабочего дня. Лицензиат должен принять необходимые меры для немедленного исправления недостатков, замеченных при какой – либо инспекции. Если по какой – либо причине лицензиат не сможет исправить такие недостатки в течение времени, предложенного лицензиаром, лицензиар имеет право исправить данные недостатки за счет лицензиата.

Нередко размер платежей за комплексную предпринимательскую лицензию связан с объемами продаж и доходом лицензиата. Поэтому обязанность лицензиата предоставлять необходимую информацию соответствует важному праву лицензиара знакомиться по мере необходимости с бухгалтерским учетом, документацией и отчетностью лицензиата. Такое право позволяет лицензиару контролировать продажу лицензиата и осуществлять надзор за деятельностью франшизного предприятия.¹

Лицензиат должен аккуратно документировать все валовые продажи, уплату налогов и другие выплаты. Эти данные должны содержаться в регулярно предоставляемых лицензиару отчетах, включая документацию, предоставляемую налоговым органам. Для борьбы с искажениями отчетности в практике других стран стороны обычно в договоре устанавливают шрафные санкции за подобные нарушения. Кроме того, лицензиар имеет право провести независимую аудиторскую проверку бухгалтерии лицензиата. Если при такой проверке выяснится, что какие то суммы были занижены в отчете, предоставленном лицензиатом, лицензиат должен немедленно по требованию лицензиара выплатить ему разницу и предусмотренные договором штрафные санкции.

____________________________________________________________________

¹Сейд – Ахметова Ф., Скала В. Договоры в РК, 1ч. А. 2000г.

Выявление данных и иных нарушений в бухгалтерском учете лицензиата влекут право лицензиара отнести на лицензиата также и расходы по аудиту.

В – третьих, для лицензиата является обязательным соблюдение всех инструкций и указаний лицензиара в отношении характера, способов и условий использования переданных в пользование исключительных прав, в том числе и указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых лицензиатом при осуществлении предоставленных ему по договору прав. В – четвертых, лицензиат обязан не разглашать секреты производства лицензиара и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. И, наконец, в- пятых, лицензиат обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживание или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии. Законодатель не оговорил конкретный способ предупреждения покупателя. Поэтому споры по поводу «наиболее очевидного способа предупреждения о франчайзинге» будут разрешаться субъективно судом. Бесспорной является лишь ситуация, когда лицензиат рядом с фирменным наименование, товарным знаком и знаком обслуживания пишет «франчайзинг», «франчайзинговое предприятие», «на основании договора франчайзинга» и т.п. Если работы или услуги выполняются на основании заказа по объявлению или рекламному буклету, сведения о франчайзинге должны быть указаны в самом объявлении или рекламном буклете.

Кроме того, две обязанности лицензиата вытекают из факта выступления под чужим именем в гражданском обороте. Лицензиат не должен выводить в заблуждение потребителя в отношении качества товара, продаваемого под чужим товарным законом. Поэтому лицензиат обязан, во – первых, обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно лицензиатом, и, во – вторых, оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у лицензиара.

За пределами императивных требовании стороны в договоре могут оговорить любые условия, не противоречащее законодательству. Нередко стороны договора франчайзинга в экономически развитых странах проводят страхование франчайзинговой деятельности. Обычно в договоре на лицензиата накладывается обязанность до открытия франшизного предприятия за свой счет приобрести на срок действия договора франчайзинга страховой полис (полисы), защищающий лицензиата и лицензиара от любой претензии или требования в отношении причинения физического ущерба личности или собственности, смерти, а также любого убытка, задолженности или расхода, возникающего в результате или в связи с осуществлением франчайзинговой деятельности.

Статья 900 ГК содержит перечень условий, достаточно часто используемых в странах с развитой системой франчайзинга. Одно из них направлено на исключение конкуренции под одним фирменным наименованием на определенной территории. Юридически такое условие выражается в закреплении в договоре обязательства лицензиара не выдавать других аналогичных комплексных предпринимательских лицензий для их использования на закрепленной за лицензиатом территории либо воздержаться от непосредственной самостоятельной деятельности на этой территории.

Альтернатива вышеизложенной ситуаций заложена в разделе V ГК «Право интеллектуальной собственности». Поскольку договор франчайзинга является разновидностью лицензионного договор, то и нормы, регулирующие лицензионный договор (ст. 966 ГК), распространяются на договор комплексной предпринимательской лицензий. В соответствии с п. 2 ст. 966 ГК «лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату:

1) права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования и права выдачи лицензии другим лицам (простая, исключительная лицензия);

2) права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования, но без права выдачи лицензии другим лицам (исключительная лицензия);

3) других не противоречащих законодательным актам условий использования объекта интеллектуальной собственности.

Если в лицензионном договоре не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной)».

Из этого следует, что если иное не оговорено договором, то комплексный лицензиар в договоре франчайзинга имеет право сам использовать объект исключительной собственности, право на использование которого вошло в лицензионный комплекс, и имеет право заключить договор франчайзинга с другим лицом в отношении исключительных прав, вошедших в предыдущую комплексную лицензию.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено обязательство не конкурировать с лицензиаром на территории использования комплексной предпринимательской лицензии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой лицензиатом с использованием принадлежащих лицензиару исключительных прав. данное правило в сфере услуг означает, что лицензиат может оказывать предусмотренные договором услуги только в дни или часы, когда их не оказывает лицензиар на данной территории. Сферу производства как таковую данное правило не затрагивает. Однако реализация произведенного продукта может осуществляться на франчайзинговой территории в объеме, не превышающем разницу между ожидаемым спросом и объемом аналогичной продукций, выставляемой лицензиаром на продажу в пределах франчайзинговой территории.

Договорам франчайзинга может быть предусмотрено обязательство лицензиата не получать других комплексных предпринимательских лицензий у конкурентов (потенциальных конкурентов) лицензиара. Причем речь может идти как о лицензии на аналогичные исключительные права, так и на иные, как на той же территории, так и на другой. Под понятие конкурента трудно подвести формальный объективный критерий. Таковым, вероятно, можно было бы считать предпринимателя, устранение которого с рынка увеличило бы чистый доход лицензиара.¹

Договором франчайзинга может быть предусмотрено обязательство лицензиата согласовывать с лицензиаром место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Необходимость по договору согласовать место расположения помещения означает, что место расположения имеет коммерческое значение, информация о котором входит составным элементом в нераскрытую информацию (см. главу 55 ГК) или коммерческий опыт (см. п.2 ст. 896 ГК) лицензиара. То же можно отнести к внешнему и внутреннему оформлению помещения. ²

Большинство ограничительных условий не являются неправомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе с точки зрения состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон на предмет противоречия антимонопольному законодательству.

____________________________________________________________________

¹Лобков А. Как обеспечить исполнение договорных обязательств? «Предприниматель и право»2001г.

²Гражданский кодекс РК, п.2 ст.896.

В случае несоответствия их ст.7 Закона Казахской ССР от 11июня 1991 г. № 657 ХІІ «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности » они могут быть признаны недействительными по иску

антимонопольного органа или другого заинтересованного лица. То есть такие условия договора являются оспоримыми.

Принципам свободы договора действует в части, не нарушающей принцип свободы предпринимательства. Поэтому п.2 ст. 900 ГК предусмотрел недействительность двух типов ограничительных условий при любых, является недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых лицензиар вправе определять цену продажи товара лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен. Установление фиксированной цены нарушает связь между спором и предложением, нарушает саморегуляцию рынка, и, соответственно, приводит к демпингу и разорению конкурентов либо к высоким ценам и саморазорению. Отсутствие на рынке конкурентов приведет к монополии. Поэтому лицензиар не может напрямую сформировать ценовую политику лицензиата. Однако стоимость комплексной предпринимательской лицензии, обязательство использовать продукцию, товары и определенные услуги лицензиара оказывают косвенное влияние на формирование цены продукции (работ, услуг) лицензиата. Кроме того, возможность согласования цены между сторонами не исключается.

Во-вторых, является недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых лицензиат вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно покупателям (заказчикам), имеющим места нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. Речь идет не о выборе клиента –контрагента лицензиатом по своему усмотрению услуги определенной категории граждан. Это значит, что лицензиат- юридическое лицо при использовании в своей деятельности исключительных прав лицензиара заключает публичные договоры в смысле ст. 387 ГК. Публичным договором в рассматриваемой ситуации признается во исполнение договора франчайзинга и устанавливающий обязанности лицензиата по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении заключения договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются лицензиатом одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставлении льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ лицензиата от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается. Если лицензиат необоснованно уклоняется от заключения договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае лицензиат обязан возместить клиенту убытки, вызванные отказом заключить договор. Смысл запрета делить покупателей (заказчиков) на категории вызван опасением прикрепления определенных покупателей (заказчиков) к определенным пользователям, что практически означает территориальный раздел рынка.

Контроль за надлежащим осуществлением лицензиатом обязанностей по договору- не только право, но и обязанность лицензиара. Предоставляя свое фирменное наименование, товарный знак и другие средства индивидуализации, лицензиар в гражданском обороте берет на себя часть ответственности лицензиата. Лицензиар несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к лицензиату требованием о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом по договору комплексной предпринимательской лицензий (о субсидиарной ответственности см. ст. 357 ГК). То есть при недостаточности средств на счете лицензиата истец или суд могут привлечь лицензиара в качестве соответчика. Однако после обращения взыскания на имущество лицензиара он мажет возместить понесенные потери путем подачи такого иска в течение трех лет и появлении у лицензиата, который не объявлен банкротом, необходимых средств для удовлетворения иска.

Требования к лицензиару подчинены общим правилам об ответственности продавца за качество продаваемых товаров, установленным ст.ст.422-430 ГК (см. также специальные правила о розничной купле-продаже –ст.ст-455-457 ГК) и общим правилам об ответственности подрядчика за качество выполненных работ, установленным ст.ст.632-636 ГК (см. также специальные правила об ответственности за качество работ, выполняемых по бытовому подряду-ст.648 ГК). Эти правила распространяются и на оказание возмездных услуг (ст.687 ГК).

Российское законодательство содержит еще одно условие, к сожалению, не воспринятое казахстанским законодателем. В соответствии с п. 2 ст. 1034 ГК РФ «по требованиям, предъявляемым к пользователю (комплексному лицензиату -И.Ж.) как изготовителю продукции (товаров) правообладателя (комплексного лицензиара – И.Ж.), правообладатель отвечает солидарно с пользователем».¹ Конечно, такая норма идет вразрез с принципом самостоятельной имущественной ответственности юридического лица, но зато более последовательно защищает права потребителей.

Договором комплексной предпринимательской лицензии может быть предусмотрено право лицензиата разрешить использование предоставленных ему всех или отдельных исключительных прав другим лицам на условиях, согласованных им с лицензиаром либо определенных в договоре. Сублицензия выгодна и лицензиару и лицензиату. Оба они получает с деятельности сублицензиата доход, а лицензиар еще и проводит дополнительную рекламу, улучшая свой гудвилл. Поэтому в договоре комплексной предпринимательской

____________________________________________________________________

¹Гражданский кодекс РК, п.2 ст. 1034.

лицензии может содержаться обязанность лицензиата выдать в течение определенного периода времени определенное количество сублицензий с указанием или без указания территории из использования. Договор сублицензии заключается исходя из двух принципов: «свободы договора» и «невозможности передать прав больше, чем имеешь». Однако если в договоре сублицензии не предусмотрены какие – либо условия, то применяются правила основного договора лицензиара с лицензиатом.

Из предыдущих положений вытекает, что договор комплексной предпринимательской сублицензии не может быть заключен на более длительный срок, чем основной договор лицензиара с лицензиатом. Прекращение договора комплексной предпринимательской сублицензии. Однако в этом случае речь идет только о прекращении договора, связанном с истечением срока, на который он был заключен. При досрочном прекращении основного лицензиат утрачивает право использования исключительных прав. поэтому, если иное не предусмотрено договором и если не возражает лицензиар, при досрочном прекращении договора права и обязанности лицензиата по договору комплексной предпринимательской сублицензии переходят к лицензиару. Таким образом, договор субфранчайзинга продолжает действовать, трансформируясь в договор франчайзинга. В то же время, если основной договор лицензиара с лицензиатом по основаниям, предусмотренным законодательными актами, является недействительным, недействительными является и заключенные в соответствии с ним договоры комплексной предпринимательской сублицензии.

Данное правило защищает права сублицензиатов, но накладывает определенные обязанности на лицензиара фигуры лицензиата и сублицензиата консолидированы в отношениях франчайзинг –субфранчайзинг. В силу п. 2ст.904 ГК сублицензиат отвечает непосредственно перед лицензиаром зп причиненный ему вред, хотя и не состоит с ним в прямых договорных отношениях. В этих случаях лицензиат несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный лицензиару действиями сублицензиатов. Однако договором могут быть предусмотрены иные форма и порядок ответственности. Естественно, при привлечении лицензиата к субсидиарной ответственности у него появляется право регрессного иска к сублицензиатам.

Договор комплексной предпринимательской лицензии может быть изменен или расторгнут в соответствии с правилами, предусмотренными главой 24 ГК. Помимо общих оснований, специальные правила изменения и расторжения договора предусмотрены главой 45 ГК. Одним из случаев изменения или расторжения договора может стать изменение объекта франчайзинга.

Владелец фирменного наименования вправе изменить его в установленном порядке, внеся необходимое изменения в запись в соответствующем государственном регистре (реестре) о его регистрации. Право на использование определенного фирменно наименования является наиболее существенным элементом исключительных прав, входящих в комплексную предпринимательскую лицензию. Изменение фирменного наименования может существенно понизить целесообразность договора франчайзинга. Поэтому для изменения фирменного наименования, право использования которого является предметом договора комплексная предпринимательской лицензии, требуется согласие лицензиата. В ином случае ст. 905 ГК устанавливает право лицензиата требовать расторжения и возмещения убытков. Другой альтернативный является право лицензиата при сохранении договора потребовать соразмерного уменьшения причитающего лицензиару вознаграждения в случае спора определяется судом. Если же лицензиат считает, что его права в результате изменения фирменного наименования лицензиара не пострадали, то договор франчайзинга продолжается и действует в отношении нового фирменного наименования лицензиара. Аналогичные последствия влечет изменение лицензиаром одного или нескольких исключительных прав, переданных в пользование по договору комплексной предпринимательской лицензии. Возможность расторжения договора лицензиатом по ст. ст. 905 и 906 связана только с самоизменением лицензиаром своих исключительных прав в регистрирующих органах, то есть случаях, когда предыдущие исключительное право прекращает свое существование одновременно с возникновением нового.

Такую ситуацию следует отличать от других случаев. Так, в соответствии с п. 1 ст.909 ГК «переход к другому лицу кого-либо отдельного исключительного права, входящего в лицензионный комплекс, не является основанием для изменения или расторжения договора. Новый правообладатель выступает в договор в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву». То есть речь идет не о прекращении прежнего исключительного права на какой –либо ст. 909 ГК переход исключительного права, а о его возмездном или безвозмездном переходе к другому лицу. В таких случаях в силу ст. 909 ГК переход исключительного права, на какой-либо объект, входящий в предмет договора (как в порядке сингулярного, так и универсального правопреемства), не влечет изменения условий или одностороннего расторжения договора. Однако при этом должны соблюдаться правила перехода исключительных прав, установленные специальным законодательством. Возможно также субсидиарное применение к данным договорным отношениям соответствующих правил главы 19 ГК о переходе прав кредитора к другому лицу. Новый лицензиар становится стороной договора, принимая на себя права и обязанности, связанные с перешедшим к нему правом. Так, например, если первоначальный лицензиар переуступил ему исключительное право на товарный знак, то он обязан зарегистрировать лицензионный договор с лицензиатом на этот товарный знак. Он также обязан принять меры к поддержанию в силу свидетельства на товарный знак: платить ежегодно пошлину, а в случае истечения срока действия свидетельства -подать заявку на его продление и т. п. .

Возможна ситуация, когда срок действия какого-либо исключительного права, входящего в комплекс переданных в пользование по договору, истек либо такое право прекратилось по иному основанию. В этом случае договор комплексной предпринимательской лицензии сохраняется, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а лицензиат, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося лицензиару вознаграждения.¹

Прекращение юридического лица-лицензиара прекращает действие договора франчайзинга. В этом случае лицензиат имеет право на возмещение убытков из ликвидационной массы. Однако с согласия ликвидационной комиссии до момента исключения из регистра юридических лиц лицензиара возможно продление действия договора франчайзинга

В случае смерти лицензиара-гражданина его права и обязанности по договору комплексной предпринимательской лицензии переходят к наследнику при условии, что последний зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве предпринимателя. В ином случае договор прекращается. Тогда расчеты с наследником и возмещение возможных убытков лицензиатов осуществляется доверительным управляющим из наследственной массы лицензиара. ²

Управление лицензионным комплексом в период до принятия наследником соответствующих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве предпринимателя осуществляется доверительным управляющим, назначаемый нотариусом в установленном порядке. Правовое положение доверительного управляющего определяется положениями главы 44 ГК «Доверительное управление имуществом» с особенностями, предусмотренными специальным законодательством.

____________________________________________________________________

¹Барнева Т.А. Договор глазами арбитра. «Предприниматель и право» 1998г.

²Карандашева А. Договорное право. Мысль, 2002г.

За пределами ст. 909 ГК остались случаи правопреемства при продаже (приобретении) комплексной предпринимательской лицензии лицензиаром (третьим лицом).

На является основанием к изменению или расторжению договора продажа лицензиаром комплексной предпринимательской лицензии третьему лицу. Однако договором может быть оговорено иное. По другому следует подходить к уступке своих прав по договору лицензиатом. Лицензиат не имеет права продавать, перепоручать, передавать, закладывать, производить слияние или отдавать любые права, которыми он наделе по договору комплексной предпринимательской лицензии, без предварительного письменного согласия лицензиара.

Договор комплексной предпринимательской лицензии может быть заключен на срок или без срока. Истечение срока по срочному договору не дает права лицензиату требовать возобновление договора. Это соответствует гражданско-правовым принципам свободы договора и свободы волеизъявления. Поэтому лицензиат при заключении договора должен отдавать себе отчет, что по истечении оговоренного срока все встроенные или приобретенные производственные мощности придется перепрофилировать и начинать свой бизнес почти «с нуля».

По-иному подошел к данной проблеме российский законодатель. В соответствии с п.1 ст. 1035 ГК РФ «пользователь (лицензиат — И.Ж.), надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии (комплексной предпринимательской лицензии — И.Ж.) право на заключение договора на новый срок на тех же условиях». Преимущественное право действует в течении трех лет с момента окончания первоначального договора. Такое положение защищает интересы добросовестного лицензиата. В целях же защиты интересов лицензиара (правообладателя) в российском законодательстве действует другое правило. Лицензиар вправе отказать в заключении договора на новый срок при условии, что в течении трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры франчайзинга и соглашаться на заключение аналогичных договоров субфранчайзинга, действие которых будет распространяться на те же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения трехлетнего срока лицензиар пожелает, предоставит кому-либо те же права, какие были предоставлены лицензиату по прекратившемуся договору, он обязан предложить лицензиату заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки, включая упущенную выгоду. Лицензиат в этом случае не может оспаривать действительность договора, заключенного лицензиаром. При заключении же нового договора с прежним лицензиатом его условия должны быть не менее благоприятны для лицензиата, чем условия прекратившегося договора. Хотя ГК РК не содержит соответствующего положения, нет препятствий со стороны казахстанского законодательства для дальновидного лицензиата включать данное условие в текст договора комплексной предпринимательской лицензии.

Договора комплексной предпринимательской лицензии прекращается прекращением юридического лица — лицензиара или смертью физического лице лицензиата. Прекращение юридического лица-лицензиара наступает в результате его ликвидации или реорганизации, влекущей исчезновение прежнего фирменного наименования. Данное правило обусловлено тем, что фирменное наименование является существенным элементом комплексной предпринимательской лицензии, значит, его передача в пользование является существенным условием договора.

В зависимости от того, является договор комплексной предпринимательской лицензии срочным или бессрочным, установлен разный порядок расторжения договора. Сторона в договоре вправе отказаться от бессрочного договора комплексной предпринимательской лицензии, известив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок извещения.

Изменение и расторжение срочного договора франчайзинга возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. По требованию одной из сторон срочный договор франчайзинга может быть измене или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (п.2 ст. 401 ГК). Таким существенным нарушением будет являться, например, непоставка оговоренной договором технологической линии, которая позволяла выпускать продукт того качества и вида, что был известен потребителю как известная продукция лицензиара. При существенном нарушении договора франчайзинга одной из сторон другая сторона вправе требовать возмещение убытков, причиненных расторжением договора.

Односторонний отказ от исполнения договора допускается в случаях, предусмотренных ГК или иными законодательными актами. Одна из сторон вправе отказаться от исполнения договора, в частности, в случаях:

1) невозможности исполнения обязательства, основанного на договоре (ст. 374 ГК);

признание в установленном порядке другой стороны банкротом;

3) изменения или отмены акта государственного органа, на основании которого заключен договор.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора сторона должна предупредить об этом другую сторону не позднее чем за месяц, если иное не предусмотрено ГК, другими законодательными актами или соглашением сторон (ст. 404 ГК)

Соглашение об изменении и расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из законодательства, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороной на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законодательством либо договором, а при его отсутствии- в тридцатидневный срок.

В случае расторжения или изменения договора франчайзинга обязательства считаются прекращенными или измененными с момента достижения соглашения сторон об изменении или расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения сторон или характера изменения договора, а при расторжении или изменении договора в судебном порядке – с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении или изменении договора. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения или изменения договора, если иное не установлено законодательными актами или соглашением сторон (пп. 3, 4ст.403 ГК). Так, ст.374 ГК предусмотрела, что при прекращении обязательства невозможностью исполнения каждая сторона, исполнившая обязательства, в вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.

2. Преимущества и недостатки использования франчайзинга

Франчайзинг открывает широкие возможности для бизнесмена. Владея лишь небольшим стартовым капиталом, не имея никакого опыта, он может быстро развернуться, начиная не с пустого места.¹

Но как и любой другой способ ведения бизнеса франчайзинг имеет свои преимущества и недостатки.

Феномен широкого распространения и быстрого развития франчайзинга заключается:

1 во взаимной выгоде как для франчайзера, так и для франчайзи;

в снижении налогооблагаемой базы.

Преимущества для франчайзера:

быстрое расширение рынков сбыта, увеличение объема продаж и территориальное расширение бизнеса;
освобождение от необходимости оперативного управления;
более низкий уровень собственных капиталовложений;
доход от продаж лицензии;
получение дополнительных доходов за счет выплат франчайзи;
сокращение расходов по сбыту через собственную торговую сеть;
независимые бизнесмены сильнее мотивированы на успех, чем наемные работники;

Недостатки для франчайзера:

получение меньшей части прибыли от франчайзи, чем от собственного предприятия;

____________________________________________________________________

¹Закон РК «О лицензировании».

невысокая репутация одного из франчайзи при отсутствии должного контроля за качеством может отразиться на репутации самого франчайзера;
трудности контроля достоверности финансовых отчетов франчайзи;
трудности с подбором компетентного в основах бизнеса франчайзи;
обучая франчайзи, франчайзер готовит себе возможного конкурента;
невозможность завершить отношения с франчайзи, который не следует правилам системы;
трудности сохранения конфиденциальности коммерческой тайны.

Преимущества для франчайзи:

возможность начать собственное дело с малым начальным капиталом;
готовая «ниша», франчайзи покупает готовый бизнес, апробированный всесторонне франчайзером;
приобретение полного пакета четких инструкции, содержащих информацию о материалах, поставщиках, оборудовании, системе сбыта, методах и приемах работы;
помощь франчайзера в технологии ведения бизнеса и менеджмента;
торговая марка, франчайзи покупает право пользоваться относительно известной торговой маркой, фирменным знаком или стилем;
реклама, наличие товарного знака дает возможность пользоваться всей мощью рекламы этого товарного знака;
возможности покупки у франчайзера необходимого оборудования и материалов со скидками;
возможность приобретения основных фондов у франчайзера путем лизинга или по остаточной стоимости;
облегчение доступа к кредитным ресурсам, поскольку франчайзер может выступать гарантом по кредитам:
низкие риски.

Недостатки для франчайзи:

зависимость от финансовой стабильности франчайзера;
меньше экономической свободы, ограничение инициативы;
франчайзер может принимать важные решения, не учитывая мнение отдельных франчайзи.

Крайне важным является установление отношении постоянного характера между обеими сторонами, что обеспечивает франчайзи полную поддержку по самому широкому кругу вопросов, требующих квалифицированного решения. Приобретая разработки франчайзера, предприниматель сокращает высокий риск, связанный с открытием нового вида бизнеса.

Мировая практика доказала, что франчайзинг – один из эффективных способов развития бизнеса для фирм, уже добившихся успеха и желающих развиваться дальше.

История развития франчайзинга показывает, что данная система отношения зародилась довольно давно.

1840год. Основное большинство пивоваров Германии предоставляла франшизы определенным тавернам, позволяя их владельцам эксклюзивно продавать пиво. Это событие как раз и ознаменовало рождение такой концепции франчайзинга существующей по сей день.

1851 год. Производитель швейных машин, компания «Зингер» для распространения своей продукции по всему миру ввела систему «преданных дилеров» и начала продажу франшиз на дистрибуцию своих швейных машин. Компания «Зингер ввела контакты на франчайзинг, которой явились прообразом современных франчайзинговых отношении. С этого времени компании стали использовать франчайзинговые методы для проникновения на других территориальные рынки, до этого недоступные из-за больших факторов риска.

1880 год. Города стали предоставлять монопольные франшизы уличным перевозчикам, а также на эксплуатацию канализационной системы и использования воды, газа и позднее электричества.

1950 год. Началась эра современного франчайзинга ее открыл Ray Crock, коммивояжер — продавец аппаратов для производства молочных коктейлей. Однажды посетив паркинг-ресторан быстрого обслуживания «San-Bernardino»управляемый братьями «McDonalds»,впечатленный вкусом сытного картофеля –фри, выкупил права на франчайзинг их бизнеса. Так появилась одна из самых успешных компаний в истории американского бизнеса.¹

В странах с самой развитой экономикой система таких отношений, на отношений, на принципах франчайзинга за рубежом – это рестораны быстрого обслуживания, розничная торговля, автосервис, пункты проката ремонтностроительные предприятия, салоны моды и косметических услуг, химчистки, прачечные, гостиницы. В качестве примера можно привести деятельность таких широко известных компаний как Pizza Hut, Coca cola, Pepsi, Ford, Procter and Gamble, Xerox и др.

В 1998 году объем розничных продаж предприятий, действующих на основе франчайзинга, в США составил более 600 млрд. долларов. В 1999 году он вырос на 10 %. Сейчас для франчайзинговых компаний превышает 40 % общего объема торговли американского рынка, суммарно в них задействовано 7,2 млн. сотрудников. Для США на государственном уровне франчайзинг выгоден, к примеру, в США эта форма малого бизнеса дает свыше 13 % валового национального продукта. США являются крупнейшим экспортером систем франчайзинга. По данным Министерства торговли США в 1998 году объем реализации товаров и услуг в рамках системы франчайзинга, используемой в более, чем 509 000 предприятий, достиг 640 млрд. долларов,

____________________________________________________________________

¹ Гражданский кодекс РК, ст. 425.

что на 7 % выше, чем в 1997 году и на 91 % выше уровня продаж в начале 80-х годов.

Именно поэтому как в США, так и в Западной Европе существует четко отлаженное законодательство, регламентирующее прозрачный доступ франчайзера к информации о состоянии дел в компании-франчайзи, равно как и право отозвать у нее франшизу за нарушение обязательств.

По данным Администрации малого бизнеса США за пятилетний период по тем или иным причинам заканчивают свое существование более 65 % малых предприятий, ведущих самостоятельный бизнес, и только примерно 14 % предприятий, работающих в системе франчайзинга. Это обусловлено наличием вышеуказанных преимуществ, которые существенно снижают риски в бизнесе.

В Европе, в части, касающейся франчайзинга, лидирует Германия — там 530 франчайзером лицензировали 22000 франчайзи.

А в роли аутсайдеров выступают Дания- там насчитывается 98 материнских компании и 2000 «дочек».

В России франчайзинг появился только в 1992 году. Первооткрывателем выступила компания «Дока-пицца», возглавляемая Владимиром Довганем. Развернутая франчайзинговая сеть насчитывала около тысячи пиццерии. Однако процесс вскоре пошел вспять – имидж торговой марки был подорван ухудшением качества товара со стороны недобросовестных франчайзи.

На сегодняшний момент по данным Российской ассоциацией франчайзинга данную форму работы используют всего26 компаний.

3. Правовое обеспечение франчайзинговых отношений в РК

Правовое обеспечение франчайзинговых отношений в Республике Казахстан регулирует Закон Республики Казахстан «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» за № 330-11 от 24.06.2002г.

Согласно вышеназванного закона договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) предусматривает;

-передачу информации, составляющей служебную или коммерческую тайну, регулярное оказание управленческого, технического и информационного содействия комплексному лицензиату в течение всего срока договора;

-меры контроля со стороны комплексного лицензиара за исполнением комплексным лицензиатом требований, относящихся к использованию переданного в пользование комплексному лицензиату комплекса исключительных прав.

В любом виде бизнеса, любой основой всех отношений является договоренность. Франчайзинговый договор, как и любой официальный договор, представляет собой исключительно важный документ. Однако он имеет ряд заметных отличий:

длительный срок действия;
договор должен быть единым для всех франчайзи;
договор включает определение «интеллектуальной собственности» франчайзера – торговый знак, ноу-хау, специальные детали производственного процесса, торговые и производственные секреты и другая конфиденциальная информация;
договор содержит пункт, по которому франчайзер обязан раскрыть франчайзи все детали функционирования предприятия;
большая часть франчайзинговых договоров предусматривает наличие первичного взноса за покупку франшизы.

Франчайзинговый договор может включать положения, оговаривающие, как франчайзи осуществляет поставки. Также договор должен содержать детальное описание прекращение взаимоотношений между франчайзером и франчайзи, которое может возникнуть в результате продажи предприятия, прекращение договора из-за серьезного нарушения обязанностей одной из сторон или из-за закрытия (смерти) франчайзера или франчайзи. Любое из этих событий влечет за собой серьезные последствия и поэтому они должны быть детально оговорены в договоре. Договор оговаривает условия, при которых франчайзинговый договор может быть прекращен.

Требования франчайзингового договора отличаются в зависимости от типа бизнеса.

Во всех странах с рыночной экономикой франчайзинг имеет мощную государственную поддержку. Препятствием на пути реализации возможностей франчайзинга в нашей стране является отсутствие соответствующих правовых норм, то есть необходимой юридической базы.

В ряде стран существуют специальные нормативные акты, регулирующие отношения франчайзинга. Например, в 1979 году Федеральной комиссией по торговле США был принят документ под названием «Общие правила франчайзинга», который действует по сей день. Наряду с федеральным регулированием разрабатываются нормативные акты на уровне отдельных штатов, регионов. Важную роль в развитии франчайзинга определяют национальные и международные ассоциации франчайзинга.

Глава II. Финансирование под уступку денежного требования

1. Особенности договора факторинга

Финансирование под уступку денежного требования является новым видом гражданско-правового обязательства, правовое регулирование которого в Казахстане впервые введено ГК. Несмотря на отсутствие правового регулирования до принятия нового ГК, данный вид банковских услуг имел место в имущественном обороте Казахстана. Целесообразность и эффективность законодательного урегулирования факторинга определяется возможностью повышения эффективности факторинговых операции банков, оптимизации деятельности предпринимательских структур Казахстана за счет увеличения способов их финансирования, что в конечном счете положительно скажется на результатах проводимых экономических реформ.¹

В современной международной практике существуют различные специфичные формы финансирования торговли, производства и иных сфер предпринимательства. Основанного на уступке имущественных прав требования. Общим для них является, как правило, то, что финансирование осуществляют банки и финансовые организации, специализирующиеся на подобного рода финансировании, и, ввиду специализации банков и данных организации на разные виды деятельности в кредитно-денежной сфере, предметом договора финансирования под уступку права требования являются права требования в получении денежных средств по различным договорам купли-продажи, выполнения работ и оказания услуг.²

Экономическая сущность финансирования под уступку права требования заключается в кредитных отношениях, а именно, преобразование торгового (коммерческого) кредита в банковский.

____________________________________________________________________

¹Закон РК «О лицензировании».

²Нам Г. Факторинг. «Предприниматель и право» 1999г.

Отгрузка товара без предоплаты, передача товара на реализацию без оплаты, передача товара на консигнацию и т.д. безусловно порождают между контрагентами кредитные отношения, которые являются разновидностями торгового кредита. Финансирование специализированными банковскими организациями коммерческих предприятий под уступку требований, основанных на торговом кредите, безусловно трансформирует торговый в банковский кредит. Финансирование под уступку права требования (так же, как кредитный договор, договор лизинга или учет векселей) является одной из форм вложения капитала, одним из видов банковского кредитования.

В отличие от кредитного договора (договора банковской ссуды), для которого характерно предоставление денежных средств на условиях срочности, возвратности и платности, для договора финансирования под уступку права требования характерно предоставление денег банком под условие уступки права требования получателя средств по какому-либо договору с третьим лицом (должником), и такое предоставление денег не характеризуется, как правило, срочностью и возвратностью. Передача денег и уступка права требования являются взаимосвязанными условиями договора финансирования под уступку права требования. При договоре об уступке права требования происходит, по общему правилу, возмездная уступка права требования.

Данный вид услуг обеспечивает развитие торгового кредита во всем мире и играет важную роль в финансировании промышленности и торговли. Широкое применение его в международных операциях привело к разработке Конвенции ЮНИДРУА о международном факторинге, подписанной в Оттаве 28 мая 1988г. При разработке ГК учитывались положения и положительный опыт применения указанной Конвенции.

Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) является, по общему правилу, возмездным и взаимным договором. В зависимости от условий конкретного договора он может быть как реальным, так и консенсуальным.

Договор финансирования под уступку денежного требования носит ярко выраженный трехсторонний характер, но в заключении договора участвуют две стороны – финансовый агент и клиент, что безусловно относит договор к двухсторонним. Сущностью договора факторинга является получение клиентом денежных средств от финансового агента (финансирование) под условием передачи последнему прав требования получения денег к третьему лицу, с которым у клиента существуют определенные договорные отношения, не связанные с финансированием (п. 1 ст. 729 ГК).¹

Договор финансирования под уступку денежного требования, безусловно, является разновидностью общегражданской цессии. Широкое применение данного вида цессии, специфика взаимоотношении при факторинговых отношениях обусловили выделение факторинга в отдельный вид гражданско-правового обязательства и разработку специального правового регулирования для него. Классифицирующими признаками договора финансирования под уступку денежного требования, выделяющими его из общегражданской цессии, является специфичный субъектный состав и особенности объекта. Факторинговая деятельность финансового агента – профессиональная деятельность по приобретению прав требования платежа с покупателя товаров (работ, услуг) с принятием риска неплатежа — законодательством о лицензировании и банковским законодательством отнесена к банковской лицензируемой деятельности. Соответственно, для осуществления финансирования по договору факторинга финансовому агенту требуется получение специальной лицензии на осуществления этого вида предпринимательской деятельности.

____________________________________________________________________

¹Гражданский кодекс РК, п.1 ст. 729.

В качестве же клиента может выступать любое юридическое лицо или гражданин, осуществляющий, как правило, предпринимательскую деятельность.

Объектом договора финансированием под уступку денежного требование являются только права денежного требования. Соответственно, по факторингу не могут уступаться иные, чем денежные, права требования, и к уступке иных прав должны применяться общие положения гражданско-правового института цессии, предусмотренные ст. ст. 339-347 ГК. В то же время к отношениям по финансированию под уступку денежного требования общие положения применяются, если нормами комментируемой главы не предусмотрены особенности правового регулирования для данного вида гражданско-правового обязательства, то есть если действует принцип дополнительности применения общих норм ГК к отношениям, урегулированным специальными нормами ГК (пункт 3 ст. 729 ГК).

2. Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования

Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования предусматривает две разновидности финансирования в рамках данного обязательства, которые различаются по условиям уступки денежного требования. Одной из основных разновидностей финансирования при факторинге является финансирование под непосредственную уступку права требования клиента финансовому агенту, при которой финансирование прямо взаимоувязано с обязанностью клиента уступить права денежного требования к должнику по какому-либо договору (часть 1 п. 1 ст. 729 ГК). В то же время возможно использование условий об уступке в целях обеспечения исполнения обязательств клиента по возврату финансовому агенту предоставленных денег – обязательство уступить право денежного требования клиента к третьему лицу при условии невыполнения обязательства по возврату денег (часть 2 п.1 ст. 729 ГК). Данный вид обеспечения имеет схожие черты с залогом денег, но тем не менее не является им (хотя бы потому, что не предоставляет клиенту никаких преимуществ перед другими кредиторами, не подлежит обязательной реализации третьим лицам) и относится в соответствии с правилами ст. 292 ГК к иным способам обеспечения, предусмотренным законодательством или договором. Безусловно, правила ст. 292 ГК применяются к условиям обеспечения возврата денег по произведенному финансированию обязанностью уступить денежное требование к третьему лицу.

В зависимости от этих разновидностей финансирования, различающихся по условиям уступки денежного требования, имеются некоторые особенности правового регулирования применения договора факторинга, в частности, по вопросу определения объема прав переходящих к финансовому агенту по уступаемому денежному требованию.

Если по договору факторинга финансирование финансовым агентом клиента осуществляется при безусловной уступке денежного требования последним (так называемой «покупке» требования), финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, что соответствует общим правилам ГК о цессии по определению объема прав кредитора, переходящих к другому лицу, предусмотренных ст. 341 ГК. При этом возможно как безоборотное финансирование, при котором клиент полностью освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение требования должником, а финансовый агент принимает на себя эти риски, так и иные виды финансирования, при котором риски неисполнения или ненадлежащего исполнения должником денежного требования распределяются по иному в соответствии с диспозитивными правилами статьи комментируемой главы об ответственности клиента перед финансовым агентом (п.1 ст. 736 ГК).

Если по договору факторинга условия об уступке денежного требования предусматриваются в качестве обеспечения исполнения клиентом своего обязательства перед финансовым агентом, то по общему диспозитивному правилу финансовый агент приобретает право только на деньги в пределах обеспеченного обязательства клиента.¹ Это обусловливает обязанность финансового агента по предоставлению клиенту отчета о полученных денежных суммах и передаче последнему суммы превышения полученных денег над размером обязательств клиента перед финансовым агентом. В случае же поступления от должника финансовому агенту в результате исполнения уступленного последнему денежного требования меньшей, чем размер обеспеченного обязательства, суммы денег клиент, по общему правилу, не освобождается от ответственности перед финансовым агентом по оставшейся неисполненной части обязательства.

____________________________________________________________________

¹Сейд-Ахметова Ф., Скала В. Договоры в РК., 1ч. А. 2000г.

В то же время необходимо отметить, что рассмотренные правила по определению объема прав финансового агента по договору факторинга при обеспечении денежным требованием исполнения обязательств клиента перед агентом являются, в соответствии с комментируемой главой, диспозитивными, позволяющими по соглашению сторон предусмотреть в договоре любой иной порядок определения этого объема, например, предусмотреть право клиента на все поступающие суммы без обязанности по возврату превышения поступления над размером обеспеченного обязательства, освободить клиента от ответственности перед агентом при поступлении денег меньше размера обеспеченного обязательства и т.д. (п.2 ст.. 736 ГК).

Форма договора финансирования под уступку денежного требования должна отвечать общим требованиям, предусмотренным ст. ст.151-155 ГК для формы сделок, с особенностями, предусмотренными статьями 346 для формы уступки требования (ст. 730 ГК).

Взаимный характер договора факторинга предполагает два взаимоувязанных обстоятельства сторон по договору. Основной обязанностью является обязанность финансового агента предоставить денежные средства клиенту – осуществить финансирование. При этом финансовый агент может взять на себя обязательство как предоставить финансирование с момента заключения договора, так и взять на себя обязанность предоставить финансирование в будущем (часть 1 п. ст. 731 ГК).

Встречной обязанностью клиента является обязанность по уступке агенту денежного требования к третьим лицам. При этом, вне зависимости от корреспондирующих обязанностей финансового агента, клиент также может взять на себя обязательство уступить право требования, как с момента получения финансирования, так и в какой то срок в будущем, в том числе и обусловить уступку прав требования наступлением каких-то событий, что имеет место при обеспечении финансирования уступкой требования. Одним из условий, необходимым для действительности договора факторинга, является необходимость надлежащим образом идентифицировать при заключении договора как существующее, так и будущее уступаемое требование позволяющее, безусловно, определить его (часть 2п. 1 ст.731 ГК).

Клиент вправе уступить финансовому агенту существующее денежное требование, срок платежа, по которому наступил, что, безусловно, имеет место при определенных конкретных обстоятельствах – необходимость определенного срока для инкассирования денег по документам, удостоверяющим право на получение денег (расчет требованиями – поручениями, векселем, аккредитивная форма расчетов), условный платеж чеком и необходимость определенного срока для его инкассирования, просрочка платежа должником по объективным обстоятельствам, связанными с конкретными производственными причинами, и т.д. Существующее денежное требование считается перешедшим, по общему правилу, к финансовому клиенту в момент заключения договора. Данное правило является диспозитивным, и соглашением сторон могут быть предусмотрены иные правила перехода существующего денежного требования при его уступке (часть1 п. 2 ст. 731 ГК).

Но, как правило, предметом уступки при факторинге является денежные требования, срок платежа, по которым ещё не наступил, например, обязательство клиента уступить права требования по подписанному им и третьим лицом договору подряда, по которому клиентом ещё не выполнены работы и не возникло право требования денег и т.д. В этом случае момент уступки прав денежного требования не совпадает с моментом заключения договора о осуществлением финансирования, так как невозможно уступит требование, которое недействительно, не существует в момент заключения договора. При уступке будущего требования клиент берет на себя, по общему правилу, обязанность по уступке права в момент его возникновения, и будущее требование считается в этом случае перешедшим к финансовому агенту с момента возникновения у клиента денежного требования к должнику по уступаемому имущественному праву (часть 2 п. 2 ст. 731 ГК).

В то же время необходимо отметить, что по условиям договора факторинга обязанность клиента по уступке денежного требования в момент его возникновения может дополнительного обусловливаться либо определенным сроком (например, если по договору клиент обязан выполнить работы через 20 дней, то он может взять обязательство по уступке права денежного требования через месяц заключения договора), либо определенным событием (например, обязательство уступить денежное требование в случае не возврата финансирования при обеспечении финансирования уступкой требования). В зависимости от того с чем связано уступка будущего требования (сроком или событием), происходит и сам переход прав по уступаемому денежному требованию без каких либо дополнительных оформлении этого (часть 3 п.2 ст. 731 ГК).

Обязательным условием обязательства по уступке будущего требования является действительность в момент заключения договора основания из которого оно должно возникнуть в будущем последнее вытекает из необходимости уже в момент заключения договора факторинга идентификации уступаемого требования, которое возникнет в будущем, что имеет существенное значение для действительности договора финансирования под уступку права требования.

Ответственность клиента, уступившего денежное требование финансовому агенту, в целом соответствует общим принципам ответственности кредитора, уступившего требование, предусмотренным ст. 347 ГК. Клиент отвечает, по общему депозитному правилу, за недействительность переданного требования и в возможности установления соглашением сторон иного порядка ответственности за неисполнение.

Если по общим положениям об ответственности кредитора, уступившего требование, последний в качестве исключительной возможности вправе принять на себя поручительство задолжника перед новым кредитором, то при финансировании под уступку денежного требования возможно установление соглашением сторон любых форм (солидарная, субсидиарная, долевая ответственность, уплата неустойки и т.д.) дополнительной ответственности клиента перед финансовым агентом за неисполнение обязанностей должником по уступленному денежному требованию (п.3 ст.732 ГК ).

Ответственность финансового агента по договору факторинга возможно только по консенсуальному договору, в соответствии, с которым финансовый агент принял на себя обязанность по предоставлению финансирования в будущем. ¹

Ответственность клиента и финансового агента за нарушение принятых на себя обязанностей в том числе и при уступке недействительного требования и соглашения сторон об ответственности клиента за выполнение обязанностей должником по уступленному праву, а также размер ответственности определяется по общим правилам об ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства и может выражаться в виде возмещения убытков, уплаты неустойки, если только соглашением сторон не предусмотрен конкретный порядок определения ответственности и его размера (пределов).

В отличие от общих норм ГК о цессии (ст. ст. 339-347 ГК) по вопросу о возможности до следующей уступки, не предусматривающих никаких ограничении, правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования предусматривает диспозитивную норму, в соответствии с которой последующая уступка финансовым агентом уступленного ему денежного требования не допускается. В то же время в силу диспозитивности указанной нормы последующая уступка финансовым агентом уступленного ему

¹Лобков А. Договорные обязательства и способы их выполнения «Предприниматель и право»1998г.

права возможна, если это допускается договором о финансировании под уступку денежного требования, и к этим отношениям соответственно также применяются положения комментируемой главы (ст. 734 ГК).

Зависимость прав и обязанностей сторон по договору, рисков неисполнения, возникновения убытков и ответственности сторон от действий третьих лиц обусловливает необходимость рассмотрения и законодательного урегулирования отношении не только между сторонами по договору, но и отношения между ними и третьим лицом должникам по уступаемому праву денежного требования при этом правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования предполагает регулирование как внутренних отношении между сторонами по договору, так и отношении между ними и должниками по уступаемому денежному требованию.

Условия исполнения денежного требования должникам финансовому агенту соответствует аналогичным условиям, предусмотренным общими положениями ГК об уступке права (цессии), с некоторыми особенностями имеющими значение для ответственности должника по уступленному денежному требованию.

Должник по уступленному денежному требованию должен письменно извещен о произведенной уступке и финансовый агент — новый кредитор несет все риски неблагоприятных последствий вызванных отсутствием письменного уведомления должника об этом (часть 1 п.1 ст. 735 ГК). Должник же, в свою очередь обязан произвести платеж финансовому агенту только при условии, если он получил от клиента или финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования финансовому агенту, в котором конкретно определено подлежащее исполнению денежное требование и указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж (часть 2 п.1 ст.735 ГК). Исполнение обязательства без письменного уведомления

Возлагает на должника риски исполнения ненадлежащему лицу и возможное повторное исполнение надлежащему кредитору. Поэтому при отсутствии письменного уведомления исполнение должникам денежного требования клиенту – первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору и освобождает должника, от каких- либо последующих обязательств по данному денежному требованию.

Аналогично общим положениям ГК о цессии должник по уступленному праву вправе потребовать от финансового агента в том числе и при получении письменного уведомление об уступке права предоставления доказательств перехода денежного требования к этому лицу. Непредоставление в разумный срок финансовым агентом необходимых доказательств того что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имело место, также дает право должнику исполнить денежное требование клиенту – первоначальному кредитору по денежному требованию, что также будет считаться исполнением обязательства надлежащему кредитору (п.2 ст. 735 ГК).

В случае получения письменного уведомления с конкретного определенным подлежащим исполнению денежным требованиям и указанием финансового агента, которому должен быть произведен платеж, а также при предоставлении в разумный срок финансовым агентом необходимых доказательств о действительности уступки ему требования, когда эти доказательства были затребованы должником по денежному требованию, должник обязан исполнить денежное требование финансовому агенту. Исполнение в этом случае денежного требования финансовому агенту считается исполнением надлежащему кредитору и освобождает должника от исполнения соответствующего обязательства перед клиентом (п.3 ст. 735 ГК).

Одной из особенностей правового регулирования отношений между сторонами договора финансирования под уступку денежного требования и должником по уступленному требованию является специальная норма ГК о недействительности запрета на уступку требования, содержащегося в соглашении между клиентом и должником по уступаемому требованию. Данное правило является изъятием из принципа свободы договора и свободы определения условий договора. Это правило относится к возможности уступки денежного требования, когда такая уступка запрещена соглашением сторон, только по договору финансирования под уступку денежного требования и какому-либо расширительному толкованию не подлежит. Данное изъятие из принципа свободы определения условий договора обусловлено необходимостью увеличения возможности по привлечению финансирования за счет уступки прав денежного требования по договорам предпринимателей с третьими лицами (ст. 733 ГК). ¹

В то же время установленное ГК изъятие из принципа свободы определения условий договора сторонами по нему не должно приводить к нарушению интересов должника по уступленному денежному требованию, и клиент – первоначальный кредитор по уступленному праву ни в коей мере не освобождается от выполнения обязательств и ответственности перед должником па нему в связи с совершенной уступкой права, если между ними существует соглашение о запрете или ограничении уступки этого права, что является общим правом при исполнении должником обязательства по уступленному требованию финансовому агенту.² Клиент также обязан возместить должнику по уступленному праву все возникшие у последнего убытки в связи с нарушением условия о запрете или ограничения уступки прав по договору, а также уплатить неустойку, если она предусмотрена на этот случай.

Правовое регулирование договора факторинга, содержащееся в комментируемой главе, предусматривает возможность должника, при

____________________________________________________________________

¹Гражданский кодекс РК, ст. 733.

²Комплексная предпринимательская лицензия, РИВЦ. Астана 2002г.

обращении к нему финансового агента с требованием произвести платеж, предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке денежного требования финансовому агенту. Осуществление зачета осуществляется в соответствии с общими правилами, предусмотренными ст.371 ГК. В то же время особенностью производства зачета при предъявлении требований, основанных на договоре факторинга, является право финансового агента отказаться от зачета, если клиент не уведомил его о наличии обязательства перед должником, что является исключением из правил и развитием положений, вытекающих из нормы пп.1 и 2 ст. 370 ГК, предусматривающих запрет на производство зачета в случаях, предусмотренных законодательными актами, в данном случае – предусмотренном ГК (ст. 737 ГК).

Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования предусматривает и некоторые особенности по предъявлению должником финансовому агенту — новому кредитору возражений, основанных на отношениях с клиентом – первоначальным кредитором. Должник не вправе требовать от финансового агента, которому уступлено денежное требование, возврата ранее уплаченных во исполнение денежного требования сумм в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником. В этом случае должник вправе требовать возврата уплаченных сумм только с клиента. Данная норма имеет цель защитить интересы добросовестного финансового агента, исполнившего свои обязательства по финансированию и принявшего взаимное, обоснованное на договоре факторинга, обязательство клиента по уступке денежного требования по договору, заключенному последним с третьим лицом – должником по уступленному денежному требованию (п.1 ст. 738 ГК).

В то же время при недобросовестности финансового агента должник имеет право на взыскание с последнего сумм. Которые он имеет право взыскать непосредственно с клиента. Данной нормой предусматривается солидарная ответственность недобросовестного финансового агента за неисполнение или ненадлежащее исполнение клиентом своих обязательств перед должником по уступленному денежному требованию. Недобросовестность финансового агента может проявляться в неисполнении обязанностей финансирования клиента по договору факторинга либо в осуществлении финансирования в ситуации, когда ему известно о неисполнении или ненадлежащем исполнении клиентом своих обязательств по договору, из которого вытекает уступаемое денежное требование (п. 2 ст. 738 ГК).

Глава III. Лизинговые отношения в рыночной экономике

1. Предмет лизинга и его существенные условия

Договор лизинга как особый вид договора имущественного найма вызывает большой интерес у современных предпринимателей, что послужило причиной включения в главу 29 ГК параграфа 2, посвященного лизингу (ст. ст. 565-572 ГК)

Возникнув первоначального в США еще в середине прошлого века, этот договор получил широкое применение в деловой практике фирм Западной Европы и Японии с конца 50-х годов, а в настоящее время используется практически во всех странах мира. ¹

Почти 15 лет в Международном институте по унификации международного частного права (UNDROIT) велась разработка унифицированных норм по международному лизингу.

Необходимость в разработке этих правил была вызвана все расширяющимся применениям лизинга в международном масштабе между организациями, находящимся в разных государствах. Результатом этой работы явилась Конвенция о международном финансовом лизинге, подписанная 28 мая 1988 г. в.г. Оттаве (Канада) (Оттавская конвенция), в которой нашел отражение наиболее распространенный взгляд на лизинг как на тройственный комплекс имущественных отношений.

Однако и на сегодняшний день правовое регулирование лизинга в разных странах не является тождественным. Более того, существует прямо противоположные законодательные решения по тем или иным условиям договора лизинга.

____________________________________________________________________

¹Зорин М. Лизинг – это надежно. «Предпиниматель и право» 1997г.

Разрабатывая раздел о лизинге, рабочая группа ориентировалась прежде всего на концепцию Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге, в соответствии с которой лизинг рассматривается как тройственный комплекс имущественных отношений, в которых лизинговая компания по просьбе и указанию пользователя приобретает у изготовителя оборудование, которые затем сдает пользователю во временное пользование. В состав комплекса входят два договора:

договор купли-продажи (между лизинговой компанией и изготовителем на приобретение оборудования, где изготовитель – продавец, а лизинговая компания-покупатель);
договор лизинга (между лизинговой компанией и пользователем, в силу которого первая передает второму во временное пользование оборудование, купленное у изготовителя специально для этой цели).

Понятие лизинга содержится в ст. 565 ГК, в соответствии с которой по договору лизинга лизизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имуществом во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем (пп. 1,2 ст. 565 ГК).

Предмет лизинга в ГК определен шире, чем в Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге, и помимо классических для финансового лизинга машин, оборудования и т.п. включает в себя любые другие непотребляемые вещи. Вместе с тем установлено, что предметом лизинга не могут быть ценные бумаги и природные ресурсы (ст. 566 ГК). Наличие оговорки о ценных бумагах связано с тем, что до принятия ГК на практике предпринимались попытки заключать договоры лизинга, предметом которых выступали ценные бумаги, что не соответствует правовой природе, как предмета лизинга, так и любого другого договора имущественного найма.

Перечень существенных условий договора лизинга, в отличие от других договоров имущественного найма, является достаточно широким и помимо общего условия об объекте договора (имуществе), подлежащем передаче (ст. 542 ГК), включает в себя также наименование продавца имущества; размер и периодичность платежей; срок договора; условия перехода имущества в собственность лизингополучателя, если такой переход предусмотрен договором (подпункты 1)-4) ст.567 ГК).

ГК содержит ряд специфических условий в отношении лизинга. Установлена обязанность лизингодателя при приобретении имущества для лизингополучателя уведомить продавца о том, что имущество предназначено для передачи его лизинг определенному лицу (ст. 568 ГК). Одновременно установлена прямая ответственность продавца имущества, являющегося предметом лизинга, не только перед лизингодателем, купившим у него имущество, но и перед лизингополучателем. В отношениях с продавцом лизингополучатель и лизингодатель выступают как солидарные кредиторы (часть 2 п. 1 ст. 572 ГК). При этом лизингополучатель имеет права и несет обязанности, предусмотренные ГК для покупателя, кроме обязанности оплатить приобретенное имущество, как если бы он был стороной купли-продажи указанного имущества (часть 1 п. 1 ст. 572 ГК).

Если иное не предусмотрено договором лизинга, лизингодатель не отвечает перед лизингополучателем за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи, кроме случаев, когда право выбора продавца лежит на лизингодателе. В последнем случае лизингополучатель вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и лизингодателю, которые несут солидарную ответственность (пр. 2 ст. 572 ГК).

Лизингополучатель, не являясь собственником переданного ему имущества, несет риск его случайной гибели или порчи. Эти риски переходят к нему в момент передачи имущества, если иное не предусмотрено договором (ст. 569 ГК).

2. Особенности лизинговых отношений

Финансовый лизинг, являясь альтернативой банковскому кредитованию, позволяет предприятию не только своевременно обновлять морально и физически стареющее оборудование, но и одновременно экономит оборотный капитал: оплата за предмет лизинга, который уже начал работать на прибыль, распределена на весь период лизингового договора. Самое главное — в лизинговых схемах не нужен залог, поскольку обеспечением сделки служи само приобретаемое оборудование. В развитых странах лизинг составляет 25-30% от объема всех инвестиции. Первое место в рейтинге по использованию лизинга принадлежит США, затем следует Япония, Германия, Великобритания, Франция.

Успешное развитие лизинговых отношении требует надежного правового обеспечения. По уровню правового обеспечения лизинговых сделок страны можно разделить на три основные группы:

имеющие специальные законы (Франция, Бельгия, Италия);
имеющие специальные подзаконные акты (Англия, Австралия, Новая Зеландия);
не имеющие специального законодательства (США, Германия)¹.

В законах стран первой группы регламентируется весь комплекс трехсторонних (междулизигополучателем, лизинговой компанией и поставщиком) имущественных отноешнии, возникающих при лизинге. Во второй группе стран правового регулирования лизинга осуществляется в зависимости как от стоимости имущества, передаваемого во временное пользование, так и от субъектов лизигового соглашения. Например, в Англии, если стоимость предмета лизинга не выше 2000 фунтов стерлингов, а

¹ Смирнов С. Лизинговые отношения в рыночной экономике./ Евразийское сообщество.№4 2002г. с 31.

пользователь – юридическое лицо, применяются нормы закона об аренде — продаже 1965г. Все остальные случаи, не подпадающие под эти условия, регламентируется нормами «общего права». В странах третьей группы применительно к лизинговым сделкам широкое использование находят общее положения гражданского и торгового права.

В лизинговом договоре обязательно присутствуют условия, при которых сделка может быть расторгнута досрочно, по инициативе как лизингополучателя, так и лизингодателя. Основной причиной, по которой лизингополучатель может расторгнуть сделку, являются недостатки, обнаруженные при приеме оборудования и исключающие его нормальное использование. У лизингодателя таких причин больше. Ими могут быть: использование имущества не по назначению, невыполнение обязательств по выплате лизинговых платежей, ликвидация лизингополучателя, аннулирование договора купли-продажи по вине лизингополучателя.

Права лизингодателя на досрочное расторжения договора лизинга могут быть гарантированы механизмом опционов, при котором лизингополучатель получает за определенную плату право выбора: продлить договор до истечения нормативного срока службы оборудования, или выкупить оборудование. Механизм опционов в США, Германии, Франции является обязательным требованием. В Нидерландах опцион носит рекомендательный характер, а в Японии -вообще не применяется. На при этом в Японии предусмотрена передача лизингополучателю предмета лизинга за нулевое или номинальное вознаграждение. Дело в том, что лизингополучателю по каким-то причинам оборудование, взятое в лизинг, может оказаться ненужным, или его эксплуатация становится нерентабельной. В этом случае предприятию будет выгодно выкупить оборудование до истечения нормативного срока службы, чтобы продать его или передать в сублизинг. Все это значительно расширяет права лизингополучателя и предоставляет ему новые возможности в реализации инвестиционной стратегии.

В Российской Федерации первая попытка урегулирования лизинговых отношений на законодательном уровне была предпринята лишь в сентябре 1994 г., когда Указом Президента РФ «О развитии финансового лизинга в инвестиционный деятельности» №1929 были законодательство сформированы основные понятия лизинговой деятельности и признана его роль как инвестиционного инструмента в различных сферах экономики. С тех пор органами исполнительной и законодательной власти принято более десятка нормативных актов, способствующих развитию лизинга.

В России, в которой ситуация с износом основных фондов очень схожа с нашей, зарегистрировано более 1500 лизинговых компаний, и еще в 1994 г. создана «Российская ассоциация лизинговых компаний» (Рослизинг). Сделано главное, принята ускоренная амортизация с коэффициентом 3, что (наряду с более длительными сроками контрактов) позволяет реализовать основное преимущество лизинга по сравнению с кредитом. ¹

Большинство российских лизинговых компаний создается в составе ФПГ, при муниципальных органах. И, хотя доля лизинга в инвестициях Российской Федерации в 2000 г. лишь немного превысила 1%, безусловно, имеются условия к ее дальнейшему росту. Лизинговые компании готовы заключить контракты даже на 5-10 тыс. долл. Срок большинства контрактов –от 2 до 5 лет. Отраслями, наиболее привлекательными для финансового лизинга в России, стали: сельское хозяйство, строительство, тяжело машиностроение, транспорт (особенно авиа- и судоперевозки), торговля, а также малое предпринимательство. И это не случайно. Опыт развитых стран убедительно доказывает. Что без малых предприятий не может быть нормально работающей рыночной экономики.

____________________________________________________________________

¹Ильясова К. Права и обязанности сторон в договоре лизинга. «Предприниматель и право» 2000г.

При помощи лизинговых компаний необходимое для расширения и модернизации производства, т.е. тот инновационный потенциал, который позволит им не только занять не рынке свою нишу, но, путем интеграции стать мощной структурой.

Разрыв между высоким интересом, проявляем к лизингу, и чрезвычайно скромным его фактическим применением является убедительным свидетельством того, что потребности в лизинге оборудования не удовлетворяется. Это говорит о необходимости более активной государственной поддержки лизинга для МСП, как средства обеспечения устойчивого развития и роста малых и средних предприятий. Это тем более актуально, что терять рабочие места в экономике сегодняшнего Казахстана значительного легче, чем создавать. Лизинг недвижимости (производственных площадей) также является вопросом исключительной важности для МСП. Однако лизинг в этой области, скорее, исключение чем правило. Несмотря на то, что у некоторых МСП имеется возможность арендовать оборудование и технологические процессы, включая право их последующего выкупа (что фактически представляет собой лизинг, хотя его и называют арендой), применительно к недвижимому имуществу такие схемы не действуют. Аренда объектов недвижимости с возможностью их выкупа по окончании срока договора была важным шагом в развитии лизинговых отношений. В рамках государственных программ поддержки предпринимательства можно было бы предоставлять принадлежащие государству неиспользуемые помещения и оборудование МСП. Использование такого рода ресурсов не основе специальной государственной программы могло бы оказаться более полезным, чем действующие в настоящее время обычные программы финансовой поддержки, например, выделение ссуд на льготных условиях.

Для малых предприятий объектами финансового лизинга является различные виды мини-заводов по производству продуктов питания и их упаковке, деревообрабатывающее оборудование, оборудование для предприятий торговли и общественного питания, полиграфическое оборудование, фотомастерские, транспортные средства и.т.д. И это понятно: лизинг, обеспечения получение оборудования без полной его оплаты, позволяет организовать новое производство без привлечения крупных финансовых ресурсов.

Для развития финансового лизинга в малом бизнесе Казахстана существуют следующие предпосылки:

снижение темпов инфляции, что делает инвестиционные расчеты более реальными:
сравнительно небольшие скачки соотношения курса тенге к конвертируемым валютам, что позволяет проводить реальные прогнозы;
рост прямых иностранных инвестиций;
неизбежность значительного объема вложений для обновления основного капитала во всех отраслях для производства конкурентоспособной продукции;
высокий научный потенциал и уровень образования населения.

Вместе с тем, в Казахстане до последнего времени не существовало рынка лизинговых услуг. Практически нет его и сейчас. Лизинговые отношения развиты очень слабо, преимущественно, в сельском хозяйстве.

В целом в республике лизинговых компаний не набирается и десятка и они, по-видимому, чувствуя себя монополистами на лизинговым рынке, к сожалению, не очень считается с интересами лизингопользователей. Ярким примером этого отношения стал и проходивший в прошлом году в Алма-Ате Первой международный профессиональный научно-практический семинар «Инвестиционные технологии финансового лизинга в приоритетных отраслях экономики Республики Казахстан и стран СНГ: оценка состояния, практика применения, перспективы развития». Практически все присутствовавшие на нем лизинговые компании Казахстана продемонстрировали лишь желание решать свои внутренние проблемы и нулевой интерес к своим возможным клиентам (а среди них были представители таких крупных компаний, как РГП «Темир жолы», «Эйр Казахстан», Актауский морской порт).

Степень износа основных фондов во многих отраслях экономики республики достигает критических параметров. Так, в машиностроении она составляет 70%и ежегодно возрастает на 1-2%, в производстве цветных металлов достигает 51% металлургической промышленности –42%, производстве и распределении электроэнергии –46%. В других отраслях уровень износа основных фондов также вызывает тревогу. В частности, в транспортной отрасли-свыше60% летного парка морального устарело и простаивает в ожидании ремонта, сверхнормативный износ характерен и для железной дороги: локомотивный парк не пополнялся магистральными тепловозами с 1992 г., маневровыми тепловозами-с 1991 г., а электровозами-1993г. В целом около половины локомотив законсервированы и не подлежат последующей эксплуатации. Аналогичная ситуация складывается в вагонном парке –от 70 до 80% парка пассажирских вагонов нуждается в замене. В реабилитации нуждается более чем 64% республиканских дорог. ¹

Таким образом, обновление основных фондов страны требует огромных средств, которых нет ни у государства, ни у частных компаний. Одним из путей решения этой проблемы, безусловно, является финансовый лизинг.² Однако на Втором международном профессиональном научно-практическом семинаре «Инвестиционные Казахстан и стран СНГ: особенности правового. Валютного и таможенного регулирования, налогообложения и бухгалтерского учета, методика расчета лизинговых рисков и платежей», прошедшем в феврале этого года, было отмечено, что финансовый лизинг в Казахстане продолжает находиться в зачаточном состоянии.

____________________________________________________________________

¹Ильясова К. Договор лизинга «Предприниматель и право» 2001г.

²Танайлова Ю.А. Договор финансовой аренды (лизинг). 1997г.

Закон «О финансовом лизинге» не работает и требует дополнений и поправок, а казахстанские банки предпринимают лишь робкие попытки финансирования лизинговых сделок.

Вместе с тем, потенциал лизингового рынка республики – огромен. Так, если по данным министерства финансов он составляет около 4,5 млрд. долл., то, по мнению участвовавших в работе семинара независимых экспертов, это цифра значительно выше и оценивается более чем в 10 млрд. долл.. Главным итогом семинара стало создание Ассоциации развития лизинга, в которую объединились национальные инвестиционные консультанты, эксперты и финансовые аналитики.

Крупнейшей проблемой становления отечественного лизинга является его слабая государственная поддержка, и это – несмотря на то, что лизинг служит средством не только реализации продукции, н6о и развития производства, внедрения научно-технических достижений, создания новых рабочих мест и государство должно быть заинтересовано в поощрении и расширении лизинговых операций. Таким образом, можно констатировать что причинами, тормозящими развитие лизинга в Республике Казахстан, являются:

отсутствие стратегий развития лизинга как формы инвестирования в целом по стране и его регионам;
отсутствие стратегий развития большинства отраслей хозяйствования.

Этим в значительной мере и объясняется то, что в целом в структуре зарубежных закупок преобладают продовольствие и товары народного потребления, а ввоз машиностроительной продукции и те6хнологий ограничивается бытовой техникой, либо – в лучшем случае, оборудованием для торговли. Государство должно быть заинтересовано в увлечении числа конкурентных предприятий, прежде всего, ориентированных на внутренний рынок. Для этого необходимо решить вопрос с таможенным режимом международных лизинговых операций, в которых трудно учесть интересы всех сторон; таможенных платежей. Трудно это сделать потому, что здесь пересекаются интересы не только фискальных государственных органов, но и заинтересованных в удешевлении предмета лизинга компаний.

Для успешного развития лизинга необходимо ввести с таможенное законодательство положения, в соответствии с которым таможенные пошлины оплачиваются только при окончательном выкупе оборудования и с его остаточной стоимости. Существенную трудность составляют и нечеткие правила бухгалтерского учета, поскольку многие отечественные компаний опасаются штрафных санкций, которые могут быть применены к ним налоговой инспекцией вследствие свободного толкования ими этих норм. Необходимо отметить и следующее: несмотря на то, что практически все отечественные лизинговые компании в том или ином виде распространяют информацию о себе через продавцов оборудования, в СНГ пока нет примеров удачного воспроизведения обычных для стран Европы схеме взаимодействия продавцов оборудования и лизинговых компаний. Причина неразвитости этих зависит как от объективных условий – относительной недоступности и непривлекательности лизинговых услуг для клиентов с «улицы», так и в субъективных малой активности лизинговых компаний при работе с новыми клиентами, прямолинейности и не изобретательности в проведении сделок, узкого спектра предоставляемых лизинговых услуг.

Совершенствование лизинговых отношений целесообразно проводить с использование мирового опыта. В частности, необходим обмен опытом в области лизинговой деятельности с Европейской Ассоциацией лизинговых компаний ( ), которая на протяжении вот уже нескольких десятилетий занимается изучением и сопоставлением законодательных положений в отдельных странах, решением всех правовых, налоговых, экономических, финансовых вопросов, а также подбором информации о требованиях и условиях лизинговых сделок, изучением вопросов связанных с техникой оформления сделок и организацией лизинговых фирм.

Таким образом, можно сказать, что, несмотря на существующую законодательную поддержку лизинговой деятельности, нашим производителям и предпринимателям нужно создать условия, при которых они стремились бы развивать этот род деятельности. Для этого, в первую очередь, следует добиваться появления лизинговых сделок с достаточно длинными сроками действия. Следует стимулировать банки в целях предоставления ими кредитов лизинговым компаниям, которые заключают договоры на длительные сроки. Кроме этого, необходимо рассмотреть возможность снижения таможенных пошлин и налогов по товарам, ввозимым на территорию республики и являющимися объектами международного финансового лизинга. ¹

Как уже отмечалось, в настоящее время у правительства ни стратегии в области лизинга, ни плана действий по его реализации. Меры, принимаемые им в настоящее время, нередко носят случайный характер и не приносят ожидаемых результатов, Поэтому в качестве первоочередной меры рекомендуется создать специальный орган для формирования политики в области лизинга, осуществление контроля и оценки соответствующих мер государственного воздействия. Важно также отметить что даже серьезно разработанная стратегия не внесет вклада в укрепление инструмента лизинга, если не будет обеспечена достаточная финансовая поддержка его реализации на государственном уровне.

Учитывая актуальность вопроса применения лизинга для экономики страны, его необходимо решать как можно быстрее и не только на законодательном уровне. Данный вопрос целесообразно выделить в отдельную государственную программу, установить четкие сроки ее реализации на всех уровнях, разработать стратегию развития лизинга по всем отраслям промышленности. Это позволит снять, по крайней мере, технико- технологические барьеры на пути экономического развития республики.

____________________________________________________________________

¹ Закон РК «О финансовом лизинге».

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Новые виды договоров как факторинг, франчайзинг, лизинг и другие завоевавшие популярность у предпринимателей разных стран и сфер деятельности, является новым для Республики Казахстан: как для ее экономики, так и системы права. Эти договора сегодня осуществляются в более, чем восьмидесяти странах. Крупнейшими экспортерами, ведущими торговлю, например, на основе франчайзинговых соглашении, являются США, Канада, Япония, Австралия, Франция, Германия и Великобритания. Этот договор осуществляется в более семидесяти отраслях хозяйства; имеет многочисленные разновидности, позволяющие успешно внедрять и развивать его в странах с различными правовыми и экономическими условиями.

Мировая популярность франчайзинга объясняется его уникальными характеристиками:

1 Франчайзинг является очень привлекательной формой ведения бизнеса: организация деятельности – для франчайзи и расширения сферы деятельности – для франчайзера. Заключив франчайзинговый договор, франчайзер передает за вознаграждение право пользования своим, уже имеющим репутацию на рынке товарным знаком, брендом; передает уже апробированную уникальную технологию (секрет производства), а франчайзи обязуется (кроме выплаты вознаграждения) осуществлять выпуск или реализацию продукции под знаком франчайзера, только с соблюдением его требований к качеству и иным критериям производства. При этом редко передается только основной объект (патент, лицензия, технология), но франчайзер оказывает дополнительные услуги (обучение сотрудников франчайзи работе с технологией, оборудованием), обеспечивает контрагента рекламной продукцией, сопутствующей коммерческой информацией и пр. таким образом, каждая сторона получает свои преимущества: франчайзер получает выход на новые рынки сбыта своей продукции, расширяет территориально и по объему продаж свой бизнес, увеличивает рост популярности товарного знака, растет число клиентуры, плюс денежный доход от деятельности франчайзингового предприятия. При этом комплексный лицензиар не осуществляет затрат на глубокое исследование рынка, страны, создание своего филиала или представительства, подбор сотрудников и избегает многих сложностей, возникающих, как правило, при появлении на новом рынке.

Франчайзи получает возможность стать самостоятельным бизнесменом с минимальным начальным капиталом, приобретает репутацию под уже популярным товарным знаком, получает возможность обучения и повышения квалификации, а также иное содействие со стороны более опытного франчайзера; при этом франчайзи избегает множества рисков, связанных с начальным этапом организации бизнеса.

Предоставляемые комплексной предпринимательской лицензией преимущества обусловили наибольшую популярность франчайзинга в сфере малого бизнеса, тогда как франчайзер выступает при этом в качестве инвестора.

2 Гибкость франчайзинга. Мировой опыт показывает, что не изменяя сути франчайзинга (передача в пользование комплекса исключительных прав), возможно варьировать в зависимости от политической, экономической, правовой ситуации, иные его характеристики.

Во – первых, стороны имеют обширный выбор объектов, передаваемых по договору: патент, лицензия, право пользования товарным знаком, технология продаж, секрет производства, любая иная коммерческая информация.

Во – вторых, при передаче объекта стороны не ограничены в предоставлении друг другу иных услуг: обучение, лизинг, аренда, поставка сырья и др.

В – третьих, стороны вправе воздавать, франчайзинговую компанию в любой приемлемой, согласно законодательству, организационно – правовой форме, равно как и действовать на основе индивидуального предпринимательства.

В – четвертых, обширны сферы применения франчайзинга: от производства товаров и услуг до их продажи под товарным знаком франчайзера или по его технологии, от машиностроения до легкой промышленности, от продажи автомобилей до ресторанного бизнеса.

Исходя из вышесказанного, законопроект о комплексной предпринимательской лицензии:

— предусматривает возможность сторон установить права и обязанности, не предусмотренные законодательством;

знакомит предпринимателей с основными комплексами предпринимательской лицензии.

Гибкость франчайзинга обусловила развитие многих его форм и видов:

товарный;
производственный;
деловой;
обучающийся.

3 Возможность осуществления франчайзинга даже в период экономического спада или кризиса. Поскольку не требуется значительных затрат и стороны взаимно заинтересованы в доходности франчайзингового предприятия, франчайзинг способен развиваться даже в тяжелых экономических условиях. В США франчайзинг возник именно в период сложного экономического положения после гражданской войны. Во Франции франчайзинг, став основой деятельности для малого и среднего бизнеса, стал одним из путей преодоления экономического спада.

Для развития франчайзинга нет необходимости в предоставлении особых льгот, преимуществ. Мировой опыт показывает, что для развития франчайзинга государство не предоставляет льгот и гарантий иных, чем в целом для поддержки предпринимательства либо некоторых его сфер (например, малое предпринимательство, инвестирование). Неотъемлемыми условиями развития франчайзинга остаются: защита передаваемой до и после заключения договора конфиденциальной информации, ответственность сторон за нарушение своих обязательств, свобода договора, гарантия использования дохода по выбору предпринимателя.

Таким образом, государству необходимо обеспечить эффективную защиту законных прав и интересов сторон и не осложнять осуществление предпринимательской деятельности излишними административно-правовыми мерами.

На основании вышеизложенного, новые виды договоров как франчайзинг, факторинг, лизинг и другие представляют шаг вперед в развитии гражданского законодательства Республики Казахстан и могут внести значительную лепту в деле развития и экономики нашей республики, повышения уровня благосостояния населения и снятие социальной напряженности.

Успешное осуществление этих договоров в Казахстане приведет:

к притоку инвестиции как внешних, так и внутренних;
появлению в Казахстане новых технологии, оборудования, ценного ноу-хау;
созданию новых производств и развитию имеющихся;
созданию новых рабочих мест;
укреплению и расширению сферы малого и среднего предпринимательства;
повышению квалификации рабочей силы;
насыщению страны качественными товарами и услугами;
выходу на новые рынки сбыта казахстанской продукции.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

I. Нормативно-правовые акты

Конституция Республики Казахстан. Алматы, 2002г. 1. Гражданский кодекс РК (общая и особенная части). Официальный текст по состоянию на 1 января 2001 года.
Закон РК «О лицензировании».
Закон РК «О недобросовестной конкуренции» от 9 июня 1998 года.
Закон РК «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 11 июня 1991 года.
Закон РК «О финансовом лизинге».
Гражданский Республики Казахстан. Особенная часть. Комментарий. Алматы, 2000г.

II. Специальная литература

Барнева Т.А. Договор глазами арбитра. «Предприниматель и право» 1998г.
Баталова А. Брокерский договор. «Предприниматель и право» 2000г.
Брагинский М.И., Ветренский В.В. Договорное право. М. 1997 г.
Гайнуллина Л. Правовое обслуживание предприятия: роль юридической службы в заключении и исполнении хозяйственных договоров. «Предприниматель и право» 1997 г.
Гражданское право РК: учебное пособие (общая часть), т. 1-2 А. 1998 г.
Гражданское право. Том 1. Под ред. М.К.Сулейменова, Ю.Г.Басина. Алматы, 2000г
Демченко Т.В. Практические рекомендации по заключению посреднических сделок. «Предприниматель и право» 1997 г.
Диденко А. Договор ЭСКРО. «Предприниматель и право» 1998 г.
Исайлин Г.А. Гражданское право РК: Часть особенная. Т.1-2, А.2001 г.
Зорин М. Лизинг – это надежно. «Предприниматель и право» 1997 г.
Идрышева С. Некоторые вопросы практического применения договоров о снабжении электрической и тепловой энергией. «Предприниматель и право» 2000 г.
Идрышева С. Особенности договора газоснабжения. «Предприниматель и право» 2001 г.
Ильясова К. Договор лизинга «Предприниматель и право» 2001 г.
Ильсова К. Права и обязанности сторон в договоре лизинга. «Предприниматель и право» 2001 г.
Карандашева А. Договорное право. Тенденции его развития в условиях рыночных отношений. Мысль, 2002 г.
Карандашева А. Правовые аспекты заключения гражданско-правового договора юридическими лицами. Мысль 2001 г.
Кравцова З.Г. Договор и роль служб предприятия в его заключении. «Предприниматель и право» 1997 г.
Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. М. 1999 г.
Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг). РИВЦ, Астана 2002г.ст 18-23.
Лаптев В.В. Хозяйственное право – право предпринимателей. Государство и право. 1993 г.
Лобков А. Договор аренды: как его составить. «Предприниматель и право» 1997 г.
Лобков А. Договорные отношения(ст. 387-405 ГК РК Общая часть). Постатейный комментарий. «Предприниматель и право» 1997 г.
Лобков А. Договорные обязательства и способы обеспечения их выполнения «Предприниматель и право» 1998 г.
Лобков А. Цена – важнейшее условие договора. «Предприниматель и право» 1998 г.
Лобков А. Энергоснабжение: договора и споры. «Предприниматель и право» 1999 г.
Лобков А. Как обеспечить исполнение договорных обязательств? «Предприниматель и право» 2001 г.
Лобков А. Особенности заключения договоров в АО. «Предприниматель и право» 2000 г.
Лобков А. Договор и форс-мажорные обстоятельства. «Предприниматель и право» 1998г.
Лукарев Г. Договор не терпит легкомыслия. «Предприниматель и право» 1998 г.
Маметова Р. Договор лизинга. «Предприниматель и право» 2000 г.
Нам Г. Факторинг. «Предприниматель и право» 1999 г.
Сейд-Ахметов М. Тонкости договора перевозки. «Предприниматель и право» 1999 г.
Сейд — Ахметова Ф., Скала В. Договоры в РК, 1 ч. А. 2000 г.
Сулейменов М.К. Общие положения о договоре (ст. 378-383 Общая часть). «Предприниматель и право» 1997 г.
Смиронов С. лизинговые отношения в рыночной экономике./2002г, №4 ст31-35.
Танайлова Ю.А. Договор финансовой аренды (лизинг). «Предприниматель и право» 1997г.

Сапфира Канаева, покорившая вершину Эльбруса, посвятила свою…

США официально отказались от российского урана

Звезда Ютуба Стефани Су, у которой 2,6…

В Байконыре состоялся парад в честь Дня…

В России объявлен в розыск рэпер Оксимирон

Граждане Узбекистана, нарушившие российское законодательство, могут не…

Почему будущее Казахстана зависит от мультиков —…

Кадыров призвал захватить Одессу и Харьков

Переговоры между Арменией и Азербайджаном состоятся в…

Турция прекратила все торговые отношения с Израилем

Дипломная работа. . Новые типы договоров в гражданском законодательстве Республики Казахстан

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава II Финансирование под уступку денежного требования (факторинг)

Глава III. Лизинговые отношения в рыночной экономике

Заключение

ВВЕДЕНИЕ

Преимущества для франчайзера:

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

I. Нормативно-правовые акты

II. Специальная литература

Когда твой сосед вменяемый. Казахстан. Так лучше быть богатым и здоровым

Незнание казахского языка и истории ведет отныне к отказу в гражданстве Казахстана. Токаев подписал закон

«Говоришь по-казахски, ты мамбетка, по-русски — грамотная»: крик души врача

Волчья тюркская стая на постсоветском пространстве. И разрушительная апологетика «русского мира»

«Мне пришлось ночевать с детьми на кладбище. Участница передачи «Бірақ» рассказала о пережитом насилии

О НАС

Мобильное приложение

Наши контакты